STSJ Andalucía 1544/2018, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | ERNESTO UTRERA MARTIN |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:13564 |
| Número de Recurso | 589/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1544/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160008560
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 589/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 627/2016
Recurrente: Ildefonso
Representante: FRANCISCO MIGUEL NIETO VILLENA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1544/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 15 de enero de 2018, en el que han intervenido como parte recurrente DON Ildefonso, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Francisco Miguel Nieto Villena. Y como partes recurridas, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por la procuradora doña Presentación Garijo Belda y dirigida técnicamente por el letrado don Alberto Salido González; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.
El 14 de julio de 2016, don Ildefonso presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, posteriormente ampliada contra la Tesorería General de la Seguridad Social y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, en la que suplicaba que se aumentase al 50 por 100 el porcentaje establecido en la resolución en la que se le había impuesto un recargo por falta de medidas de seguridad sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el 20 de septiembre de 2013.
La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó el procedimiento correspondiente con el número 627/2016, y se admitió a trámite por decreto de 2 de noviembre de 2016. Así mismo, se dispuso la acumulación del procesos número 750/2016 del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, seguidos a instancia de la empresa en suplica de que se dejase sin efecto el recargo impuesto; y del proceso número 53/2017 del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, seguido a instancia del trabajador en similar suplica. Por último, se celebró el juicio el 5 de octubre de 2017.
El 21 de octubre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Que desestimado las demandas formuladas por D. Ildefonso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Ildefonso, debo confirmar y confirmo las resoluciones impugnadas de existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con un incremento en el 30% de las prestaciones de seguridad social con cargo a la empresa.
En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:
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- Para Comunidad de Propietarios DIRECCION000 prestó servicios D. Ildefonso nacido el día NUM000 de 1976 con la categoría de jardinero desde el 20 de febrero de 2012.
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- El día 20 de septiembre de 2013 don Ildefonso sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba efectuando trabajos de retirada de residuos con una sopladora en la terraza de una de las viviendas de la urbanización situado a cuatro metros de distancia de su compañero don Carlos Ramón, que se encontraba utilizando una sierra despejadora en frente de el y en un momento determinado una piedra salió despedida de la herramienta de corte de la despejadora y alcanzó a don Ildefonso en el ojo derecho.
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- La sierra despejadora carecía de deflector que protegiera la herramienta de corte y don Ildefonso no portaba equipo de protección individual de la vista.
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- En la evaluación de riesgos, consta respecto del cortafilos que nadie deberpermanecer en las inmediaciones donde la máquina se encuentra trabajando con una distancia de más de 15 metros y que todos los equipos de trabajo deberán contar con manual de instrucciones y marcado CE.
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- El día 11 de abril de 2013 le fue impartido al trabajador un curso sobre prevención de riesgos laborales con carácter general y lo que respecta al equipo empleado no contenía previsión del riesgo de presencia de otro trabajador. El manual de instrucciones del equipo no le fue entregado al trabajador, la sierra con la que se efectuó el trabajo (STIHL) no tenía marcado CE de seguridad.
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- La Comunidad disponía de equipos de protección individual.
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- Don Ildefonso inició un proceso de incapacidad temporal tras el accidente causando alta el día 19 de mayo de 2014 con propuesta, presentaba como agudeza visual en el ojo derecho: percepción de luz. Por resolución de 25 de marzo de 2015 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir un 100% de su base reguladora de 1213,94.
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- D. Ildefonso era perceptor de una prestación de incapacidad permanente total desde 2001 para la profesión de agrícola y construcción por padecer "uveitis secundaria a enfermedad de Bechet con AV OD 0,1 y OI inferior a 0,1.
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- Que iniciado procedimiento de recargo de prestaciones, por resolución del INSS de fecha 25 de abril de 2016 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con un incremento en el 30% de las prestaciones de seguridad social con cargo a la empresa.
10 - Por resolución de fecha 14.09.2016 se declaró la aplicación de dicho incremento sobre la prestación de incapacidad permanente absoluta. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por el trabajador que fue desestimada el 16.12.2016 y por la empresa con el mismo resultado el 10.11.2016.
11- Se interpuso reclamación previa contra la resolución de 25 de abril de 2016 que se desestimó por resolución de fecha 24 de junio de 2016
El 19 de enero de 2018, la demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que reiteraba lo interesado en las demandas, y formularse impugnación por la empresa únicamente, y realizarse nuevas alegaciones por el recurrente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.
El 20 de marzo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 26 de septiembre de ese año.
Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó las demandas del trabajador y confirmó el recargo impuesto en el porcentaje del 40 por 100, decisión contra la que dicho demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se incrementase al 50 o, subsidiariamente, 40 por 100, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado únicamente por empresa, formulándose alegaciones la recurrente al respecto.
Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.
Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado 7, identificando en apoyo de tal modificación determinados documentos (folios 426, 693, 694, 812, 813 y 814), defendiendo su trascendencia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:
"Don Ildefonso inició un proceso de incapacidad temporal tras el accidente causando alta el 19 de mayo de 2014 con propuesta, presentaba como agudeza visual en el ojo derecho: percepción de luz. Por resolución de 25 de marzo de 2015 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir un 100% de la su base reguladora de 1.213,94 euros donde con base en el Informe de la Unidad Médica de Valoración j\ reunida en fecha de 24/0612014 recoge el siguiente cuadro médico residual: Traumatismo Ocular derecho. Hemorragia Vitrea y Membrana Epirretiniana intervenida con buen resultado anatómico pero sin repercusión funcional. Panuveitis de repetición previas con AV de Ojo Izquierdo 0,1" y que siendo vuelto a revisar por los servicios médicos del INSS por una revisión de grado a instancia de la entidad gestora ratificando la situación de Incapacidad Permanente Absoluta"
La parte recurrida, en el escrito de impugnación realizado, lleva a cabo una serie de alegaciones en las que viene a valorar las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio; bajo el epígrafe "Error en la valoración de la prueba", analiza el comportamiento del trabajador lesionado y cuestiona que se hallase en una situación a la vista de la información detectivesca que había recabado, en la que se había constatado que conducía con normalidad un ciclomotor. Y, por último, bajo el...
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