STSJ Cataluña 4936/2018, 25 de Septiembre de 2018
| Ponente | JOSE QUETCUTI MIGUEL |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:7866 |
| Número de Recurso | 3030/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 4936/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0014912
AF
Recurso de Suplicación: 3030/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 25 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4936/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Inés frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 27 Barcelona de fecha 12 de enero de 2018 dictada en el procedimiento nº 308/2017 y siendo recurridos Fondo de Garantia Salarial, Ministerio Fiscal y Unicamp Services, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.
Con fecha 12 de abril de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo:
Desestimo la demanda interpuesta por Inés frente a UNICAMP SERVICES, S.L., y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), y estando citado el MINISTERI FISCAL, en materia de despido y reclamación de cantidad, y absuelvo a las partes
demandadas de la misma.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"Primero. La parte actora ha prestado servicios a jornada completa, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada UNICAMP SERVICES, S.L, dedicada a la actividad de la prestación de servicios auxiliares para hoteles, en las circunstancias profesionales reconocidas de: antigüedad de 17-3-17, categoría profesional de camarera de pisos y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de prorratas de pagas extras de 825,53€, según nóminas, en el Hotel Frontair Congress sito en Sant Boi de Llobregat, C/ Albareda, 16. Documental.
La trabajadora y la empresa demandada habían suscrito en 17-3-17 contrato de trabajo temporal y clausulas adicionales anexas al mismo, cuyos contenidos se tienen por reproducido por obrar en autos, que en la cláusula tercera contrato de trabajo temporal dispone:" La duración del presente contrato se extenderá del 17-3-17 hasta 16-9-17. Se establece un período de prueba de 3 meses. Documental
Dicho periodo de 3 meses sale por defecto en el programa informático de la empresa, por ser el de contratos de trabajo superiores al año para dicha categoría por el convenio de la empresa, y cuando el contrato es de duración inferior al año se
tiene que corregir, en este caso, lo correcto hubiese sido que constase el de 1 mes, según el convenio propio de la empresa. Testifical de Esmeralda
La trabajadora los días 17-3-17 y 18-3-17 realizó formación práctica con una supervisora en el Hotel Frontair Congress, los días 19-3-17, 20-3-17 y 21-3-17 prestó servicios en dicho Hotel haciendo las habitaciones ella sola, los días 22-3-17 y 23-3-17 tuvo descanso, y el 24-3-17 no fue a trabajar, sin que hubiese avisado, ni respondido a las llamadas, y mensajes de wasap dejados por la empresa a las 9:16 y 16:20horas, hasta las16:59 horas, en que envió una baja médica al teléfono móvil de guardia de la empresa. Documental y testificales
En 21-3-17 de Pisos hotel Frontair se envió e-mail a operativa; Planet, por reproducido, en el que se hacía constar: a seguir con nuestra búsqueda''''
Porque ayer se repasó a la actora y a otra en todas las habitaciones porque no habían lavado los wc. Las bañeras, polvo, espejos y volver a fregar toda la habitación. Ayer hablé con ellas a verr cómo van hoy, ya te diré algo. Documental
Este correo lo envió a coordinación la supervisora de la actora, la testigo Rosa, que ya el día 19-3-17 le dijo a la actora que no había hecho bien su trabajo, y el 20-3- 17 se lo tuvo que repetir. Documental y testificales
En 24-3-17 la actora inició proceso de incapacidad temporal, por enfermedad común, por el diagnóstico de vómitos del embarazo, no específicos. La trabajadora remitió a las 16:59 horas del 24-3-17 por wasap al teléfono móvil de guardia de la empresa el parte de baja médico expedido por el facultativo para la empresa, en el que no consta el diagnóstico de la enfermedad de la actora. Documental y testificales
La directora de RRHH de la empresa, la testigo Esmeralda, decidió el viernes 24-3-17 antes de las 15 horas en que cierra Dirección, que la actora no superaba el periodo de prueba por su mal trabajo y porque no asume sus responsabilidades cuando falta al trabajo, y que se le entregaría la notificación el lunes 27-3-17. Testifical de Esmeralda
Esmeralda, administrativa del departamento de servicios de la empresa, el 26-3-17 citó a la actora para el 27-3-17 para que acudiese a la oficina para firmar la no superación del periodo de prueba. Testifical de Esmeralda
La empresa en 27-3-17 entregó en mano a la actora escrito de notificación de la no superación del periodo de prueba, por reproducido, con igual fecha de efectos, que firmó la trabajadora. Documental y testificales
La trabajadora el 29-3-17 comunicó a la empresa, a través de tercera persona, por mensaje de audio al móvil que estaba embarazada, y envió el parte de baja en el que ponía el embarazo. Documental y testificales
La trabajadora no había dado su consentimiento escrito en el formulario al efecto entregado por la empresa, por reproducido, para someterse a un examen médico previo a la prestación de sus servicios para la empresa. Documental
Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin avenencia. Documental y testificales
La empresa demandada tiene Convenio de trabajo propio, por reproducido por aportado en autos, que le aplicó a la relación laboral mantenida con la actora. Documental y testificales"
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Dª Inés, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Que contra la sentencia de instancia que desestimo la pretensión contenida en la demanda de ser declarada nula la extinción de la relación laboral por no haber superado el período de prueba, dada su condición de embarazada y o subsidiariamente la declaración de improcedente por nulidad de la cláusula del contrato en el que se establecía un período de prueba de tres meses superior a los 15 días del convenio colectivo, así como la desestimación de su petición de indemnización de daños y perjuicios, se alza la demandante formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.
Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 193 de la LRJS, se interesa la supresión del ordinal cuarto de los declarados probados, por entender que su contenido no se alegaba en la carta de extinción por no superación del período de prueba, lo que no puede estimarse ya que en la carta de extinción por no superación del período de prueba no precisa la especificación de los motivos de la decisión extintiva, al no ser un supuesto de despido.
Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS.
Que la sentencia recurrida ha desestimado la demanda, al aplicar la jurisprudencia constitucional sentada por la STC 173/2013 de 10 de octubre, según la que en los casos de desistimiento empresarial dentro del periodo de prueba no es aplicable la protección objetiva por el mero hecho de estar embarazada, que establece el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores para los casos de despido. En tales supuestos de desistimiento por no superación del período de prueba, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2011, es aplicable la doctrina general sobre tutela antidiscriminatoria, en el sentido de que deben de aportarse indicios de la violación del derecho fundamental y en consecuencia la empresa deberá de acreditar que su actuación es completamente ajena a cualquier propósito discriminatorio.
Que la censura jurídica se conforma en dos apartados, en el primero de ellos se pretende la declaración de nulidad por entender que estando la trabajadora embarazada debe aplicarse la doctrina contenida en el art.
55.5 ET y en las sentencias que cita.
Entiende en sustancia la recurrente que el desistimiento producido debe tener la consideración de despido nulo en casos como el presente en que debe garantizarse la tutela judicial de la mujer trabajadora en estado de gestación incluso en situaciones en la que la empresa no identifica con claridad la causa de tal decisión.
La cuestión discutida fue decidida por la STC 173/2013 de 10 octubre, dictada tras la STS 18 abril 2011. Como señala la sentencia "el problema que se plantea en el presente recurso de amparo, ... es, como se pone de relieve en la demanda y en las alegaciones del Ministerio Fiscal, la determinación del contenido y alcance del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) en el supuesto de trabajadoras embarazadas a las que se resuelve su contrato durante el período de prueba, no constando que el estado de gestación fuese conocido por el empresario, pretendiendo la recurrente que la doctrina...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba