STSJ Andalucía 1950/2018, 6 de Septiembre de 2018

PonenteFRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
ECLIES:TSJAND:2018:11283
Número de Recurso524/2018
ProcedimientoSocial
Número de Resolución1950/2018
Fecha de Resolución 6 de Septiembre de 2018
EmisorSala de lo Social

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1950/18

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 524/18, interpuesto por CASA PALACETE 1822 GRANADA S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 11 de octubre de 2.017, en Autos núm. 789/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO VILLAR DEL MORAL .

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Martin en reclamación sobre DESPIDO, contra CASA PALACETE 1822 GRANADA S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de octubre de 2.017, del siguiente tenor literal: "Debo desestimar como desestimo la excepción de indebida acumulación de acciones, alegada por la parte demandada.

Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D Martin contra la empresa Casa Palacete 1822 Granada SL.

En consecuencia:

- Debo declarar y declaro la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada el 31/8/2016 y se le condena a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte

entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone en concepto de indemnización la suma de 1211,21 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de la sentencia en caso de opción por la readmisión.

- Debo condenar como condeno a la demandada al abono al actor de la cantidad de 9680,08 euros más el 10% de intereses por mora.

-Debo absolver como absuelvo al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria".

Segundo

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- I. D. Martin, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Casa Palacete 1822 Granada SL con CIF nº B19570886, desde el día 2/10/2015 y hasta el 31/8/2016.

El actor realiza funciones conforme a la categoría profesional de gestor, con un horario de trabajo de 22 a 8 horas, correspondiéndole un salario día de 40,04 euros/día.

Al actor corresponde el devengo del plus de nocturnidad.

  1. Se celebró entre las partes un contrato de trabajo temporal en fecha 2/10/2015, en el que consta que el actor presta servicios como ayudante recepción, en grupo profesional ayudante recepción, en centro de trabajo sito en calle San Isidro nº 16 de Granada, con jornada a tiempo parcial, de 15 horas a la semana con distribución de tiempo de jueves a domingo de 1,30 a 4,30 horas, con duración de contrato de 2/10/2015 a 1/11/2015 y con sometimiento al Convenio colectivo de hostelería de Granada; consta cláusula específica de eventual por circunstancias de producción a tiempo parcial. Consta a los folios 173 a 177 de autos, se da por reproducido. Consta clausula adicional según la cual el objeto del contrato sera atender un aumento de trabajo debido a una mayor afluencia de clientes que acuden al establecimiento y hasta tanto se compruebe la necesidad de cubrir el puesto de forma definitiva; que el horario podrá ser modificado por necesidades puntuales.

    En relación a la jornada en el contrato aportado por la parte demandada, obrante a los folios 395 y siguientes, consta una jornada a tiempo parcial, de 12 horas a la semana con distribución de tiempo de jueves a domingo de 1,30 a 4,30 horas, Resultando que la jornada ha de ser la de doce horas vista la distribución de tiempo que consta en ambas copias.

    En fecha 2/11/2015 se comunica la prórroga del contrato de trabajo de duración determinada, primera prórroga de 4 meses y 30 días, desde 2/11/2015 a 31/3/2016, obra al folio 180 (411) de autos.

    En fecha 31/3/2016 se data anexo al contrato en el que consta que las partes comunican al Servicio Público de Empleo Estatal que se ha detectado un error en la fecha de finalización de la prórroga y acuerdan hacer una modificación de la duración de la prórroga del contrato hasta el 31/8/2016, siendo el mismo tiempo acumulado del contrato inicial más la prórroga de 11 meses. Folio 412 de autos.

    En fecha 1/4/2016 se data comunicación al Instituto Nacional de Empleo la ampliación de jornada conforme consta al folio 413; consta que acuerdan una ampliación desde 1/4/2016 a 30/6/2016 pasando a realizar 13,5 h semana, en lugar de 12 horas semanales en el contrato de 2/10/2015 y por una duración inicial de un mes; se presenta en fecha 30/5/2016. En el anexo al contrato de fecha 1/4/2016 que obra al folio 414 consta que las partes acuerdan que la prestación de servicios se realizará a partir de 1/4/2016 del siguiente modo: martes, viernes y domingo de 1 a 5,30 horas y que dadas las características de la actividad de la empresa, en alguna ocasión puede verse modificado el horario que se transcribe para el presente contrato por lo que acuerdan que dicho horario podrá ser modificado por necesidades puntuales que requieran en ese momento el sistema de trabajo en la empresa, quedando ello debidamente reflejado en los controles de entrada y salida de trabajo y en cualquier caso sin que ello suponga una ampliación de las horas semanales para las que el trabajador ha sido contratado.

    En fecha 11/4/2016 se data comunicación al Instituto nacional de Empleo la ampliación de jornada conforme consta al folio 178; consta que acuerdan una ampliación desde 11/4/2016 a 30/6/2016 pasando a realizar 35 h semanas alternas, en lugar de 13,5 horas semanales; en el anexo al contrato de fecha 11/4/2016 que obra al folio 179 consta que las partes acuerdan que la prestación de servicios se realizará a partir de 11/4/2016 del siguiente modo: de lunes a domingo de 22 h a 3 h en semanas alternas (una semana sí y otra no) y que dadas las características de la actividad de la empresa, en alguna ocasión puede verse modificado el horario que se transcribe para el presente contrato por lo que acuerdan que dicho horario podrá ser modificado por necesidades puntuales que requieran en ese momento el sistema de trabajo en la empresa, quedando ello

    debidamente reflejado en los controles de entrada y salida de trabajo y en cualquier caso sin que ello suponga una ampliación de las horas semanales para las que el trabajador ha sido contratado.

  2. Pese a la literalidad de los contratos, a los folios 198 y siguientes de autos, constan documentos del servicio de atención al cliente de la demandada, de reservas, en los que consta el actor como gestor de reservas, de fechas de diciembre de 2015, enero a agosto de 2016: de 8/12/2015 de 23,20 horas, de 24/12/2015 de 7,58 horas, de 30/12/2015 de 0,45 horas, de 10/1/2016 de 0,49 horas, de 23/1/2016 de 0,09 horas, de 23/1/2016 d 8,23 horas, de 16/1/2016 de 0,39 horas, de /2016 de 0,27 horas, de 15/2/2016 de 9,15 horas, de 24/2/2016 de 5,47 euros, de 24/2/2016 de 6,04 horas, de 24/2/2016 de 6,25 horas, de 24/2/2016 de 6,04 horas, de 5/3/2016 de 7,12 horas, de 7/3/2016 de 7,14 horas, de 7/3/2016 de 7,34 horas, de 18/3/2016 de 22,58 horas, de 6/4/2016 de 1,26 horas, de 10/4/2016 de 22,34 horas, de 11/4/2016 de 0,44 horas, de 2/5/2016 de 7,21 horas, de 2/5/2016 de 8,01 horas, de 16/5/2016 de 0,15 horas, de 23/5/2016 de 0,22 horas, de 5/6/2016 de 7,55 horas, de 20/6/2016 de 7,32 horas, de 10/7/2016 de 8,15 horas, de 16/7/2016 de 7,49 horas, de 17/7/2016 de 7,16 horas, de 17/7/2016 de 9,34 horas, de 1/8/2016 de 1,02 horas, de 8/8/2016 de 8,21 horas, de 17/8/2016 de 7,54 horas, de 17/7/2016 de 1,10 horas, de 1/8/2016 de 7,33 horas, de 13/8/2016 de 23,19 horas, de 25/8/2016 de 23 horas, de 21/5/2016 de 0,47 horas, de 24/5/2016 de 0,24 horas, de 26/5/2016 de 7,54 horas, de 1/6/2016 de 0,16 horas, de 6/6/2016 de 7,56 horas, de 28/6/2016 de 0,26 horas.

  3. A dicha relación laboral es de aplicación el Convenio colectivo de hostelería de Granada.

    Los articulo 16 y 17 tiene el tenor que sigue, en parte:

    art 16, Vacaciones. 16.1 El periodo de vacaciones retribuidas anuales, sin sustitución económica será de 33 días naturales ininterrumpidos, que se disfrutarán dentro del año natural, siendo estas rotativas por departamentos.

    Los trabajadores que lleven menos de un año de servicio en la empresa disfrutarán de la parte proporcional de las vacaciones en relación con el tiempo trabajado.

    ...

    Art. 17 Días Festivos. Los días festivos abonables de cada año laboral y de mutuo acuerdo podrán compensarse de alguna de las formas siguientes:

    -1, abonarlos con el 175% de recargo sobre el salario día ordinario, juntamente con la mensualidad.

    ...

    Sobre el plus de nocturnidad dispone el art. 38: "art. 38, Plus Nocturnidad. Se considera trabajo nocturno el realizado entre las 22 horas y las 6 horas.

    En aplicación del art. 36,2 de ET se acuerda la siguiente retribución:

    -hoteles:

    -resto de sectores:

    --los trabajadores que realicen un trabajo nocturno entre las 22 y las 0 horas no recibirán incremento alguno de su salario.

    --los que lo realicen entre las 1 y las 6 horas, percibirán una retribución consistente en un incremento del 15% del salario. Dicho incremento se aplicará sobre las horas o fracción de ellas que coincida en los horarios...

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