STSJ Andalucía 1497/2018, 26 de Julio de 2018
| Ponente | MARIA ROGELIA TORRES DONAIRE |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:8626 |
| Número de Recurso | 36/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1497/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 36/2017
SENTENCIA NÚM. 1497 DE 2018
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª María Torres Donaire
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Dª Beatriz Galindo Sacristán
____________________________
Granada, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 36/17 dimanante del procedimiento núm. 949/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Almería, siendo parte apelante D on Epifanio, representado por la Procuradora María Jesús Hermoso Segovia y parte apelada Subdelegación del Gobierno en Almería que comparece representada por el Abogado del Estado .
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó Sentencia en fecha de 15 de julio de 2016, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentando escrito de oposición al recurso de apelación.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Torres Donaire, que expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha de 15 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n° 3 de Almería, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Epifanio contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Almería de 19 de febrero de 2015 que acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución que denegaba la solicitud de residencia de larga duración solicitada por el actor, por constarle al interesado antecedentes penales en España no cancelados.
La parte apelante fundamenta su recurso en:
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- infracción por la indebida aplicación de la excepción de desviación procesal.
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- error en la valoración de la prueba por indebida aplicación del artículo 32 de la Ley 4/2000, y loss artículos 147 a 150 del Rel Decreto 557/11 en consonancia con la Directiva 2003/109 CE y la doctrina jurisprudencial.
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- incongruencia omisiva parcial de la sentencia al no haberse pronunciado sobre las cuestiones planteadas en la vista, como la nulidad de la notificación por Edictos y l inaplicación del artº 31, 7 de la Ley 4/2000 .
Reiteradamente la jurisprudencia ha afirmado que el objeto de impugnación, el acuerdo, acto, resolución o disposición que ha sido objeto de impugnación, se determina en el escrito inicial de interposición del recurso contencioso-administrativo, no en la demanda; así es muy expresiva la doctrina que sobre el tema de la desviación procesal tiene señalada el T.S. en sentencia de 18.3.02 : " Como hemos dicho en las sentencias de 13 de marzo y 9 de junio de 1.999, el artículo 45.1 de la LJCA exige que en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se cite el acto o la disposición que se impugne, y que se solicite que se tenga por interpuesto el recurso. Ello es así porque en este escrito inicial recae sobre el actor la carga procesal de individualizar el acto objeto de impugnación delimitando, al mismo tiempo, el objeto del recurso, de forma que éste no puede alterarse ya en el escrito de demanda, salvo en los casos de ampliación del recurso que autoriza el artículo 46.1 de la LJCA . Debe existir, como señala jurisprudencia constante de esta Sala, una concordancia obligada entre los escritos de interposición y el de demanda. El escrito de interposición del recurso, al concretar los actos administrativos referidos a la materia litigiosa, expresa el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de este orden de jurisdicción contencioso-administrativa, ya que marca los límites del contenido sustancial del proceso ( sentencias de 22 de enero de 1994, 2 de marzo de 1993, 30 de marzo de 1992, y 11 de septiembre de 1991, entre otras muchas). Si se alteran los actos impugnados en el momento procesal ulterior de la demanda se incurre en desviación procesal, que acarrea inexorablemente la inadmisibilidad del recurso frente a ellos ".
Este criterio es constante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y así en Sentencia (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 5) de 8 noviembre 2007, Recurso de Casación núm. 2040/2004 se dice: " TERCERO.- Así las cosas, nuestro examen ha de comenzar por recordar que según consolidada jurisprudencia (v.gr., STS de 30 de enero de 2007, RC 1052/2004, por citar una de las últimas), el art. 45.1 de la Ley de la Jurisdicción establece que el recurso Contencioso-Administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. De este modo, en el escrito inicial del proceso es donde queda indicado y por tanto acotado el acto que se impugna y frente al cual exclusivamente podrán articularse en la demanda las pretensiones de parte, doctrina que una jurisprudencia uniforme viene afirmando al señalar que no puede desviarse las pretensiones del proceso hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición. De manera que si entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda hay una divergencia sustancial, existe desviación procesal ".
Habida cuenta de lo expuesto, si concurre divergencia entre el objeto identificado en el escrito de interposición y al que se refieren las pretensiones del suplico, de forma parcial al incluir una petición que no corresponde con el acto administrativo impugnado, y aunque el apelante mantiene que si formuló esta solicitud de residencia temporal en la instancia, la resolución que recae sobre esta petición no fue impugnada en esta litis, ni siquiera como ampliación del recurso, por lo que debemos confirmar la sentencia en este particular.
La residencia de larga duración duración viene regulada en el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por las Leyes Orgánicas 8/2.000, de 22 de diciembre, 11/2.003, de 29 de septiembre, 14/2.003, de 20 de noviembre, y 2/2.009, de 11 de diciembre, precepto que dispone: "1. La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.
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Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente. A los efectos de obtener la residencia de larga duración computaran los períodos de residencia previa y continuada en otros estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido
continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente hayan abandonado el territorio nacional temporalmente".
Se halla en situación de residencia de larga duración, en consecuencia, el extranjero que haya sido autorizado a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles, (en este sentido artículo 71 del Real Decreto 2.393/04 y el actualmente vigente artículo 147 del Real Decreto 557/2.011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2.010, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social, tras su reforma operada por Ley Orgánica 2/2.009, de 11 de diciembre).
Compartimos la doctrina del TSJ de Madrid expresada en la Sentencia de 15-3-2013 que...
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