SAP Baleares 78/2019, 8 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APIB:2019:181 |
| Número de Recurso | 728/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 78/2019 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00078 /2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2018 0000020
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000728 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000007 /2018
Recurrente: BANKINTER, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
Recurrido: Beatriz
Procurador: MAGDALENA CUART JANER
Abogado:
SENTENCIA Nº 78
Ilmos Sres.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 728/2018, en los que aparece como
parte apelante, BANKINTER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. JOSÉ LUIS FONT BARONA, y como parte apelada, Dª Beatriz, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MAGDALENA CUART JANER, asistido por el Abogado D. LUIS PONTE BALSEIRO.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 20 de junio de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Beatriz, con Procuradora Sra. Cuart Janer, frente a la entidad financiera BANKINTER S.A.. con Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría) contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de septiembre de 2015 y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. Sin expresa imposición de costas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 30 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio por la parte actora de la acción de declaración de nulidad por abusivas y falta de transparencia de determinadas cláusulas contenidas en la escritura del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de septiembre de 2015, declarando que es la demandada la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador, Gestoría y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y se condene a la demandada a restituir a la actora las cantidades pagadas por estos conceptos más sus intereses legales.
La demandada se opuso a la demanda, oponiendo la caducidad o prescripción de la acción y alegando la plena validez de las cláusulas controvertidas, que fueron negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios. En relación a la cláusula de gastos se resalta que el obligado al pago del ITPyAJD es el prestatario, por lo que en ningún caso cabe obligar a la demandada a la restitución de esta cantidad. Alega además la demandada que la escritura pública se otorgó en presencia de fedatario público (Notario) que da fe de su contenido, así como, de que la parte prestataria ha sido informada del contenido de la escritura.
Se estimó la demanda y se condenó en costas pese a la estimación de condena al pago de los gastos de notaría, registro y gestoría.
Contra ella se alza la parte demandada reiterando los argumentos esgrimidos en la contestación a los que añade: " resulta contradictorio que la Sentencia recurrida, por una parte exima a la entidad financiera del pago del montante económico que supuso al prestatario la asunción del citado impuesto -pues aunque el banco hubiera actuado de mala fe, podría oponerse a que el gasto era inevitable (omni modo facturus) para el prestatario, a la luz de la doctrina de los Tribunales administrativos y de las Salas de lo Contencioso- administrativo... de tal modo que no existe nexo causal entre la supuesta abusividad de la cláusula y la liquidación del impuesto-, con el hecho de condenar al banco al pago del coste que supuso al prestatario gestionar dicha liquidación.
A la vista de los argumentos de la Sentencia del Juzgador "a quo" en lo relativo al impuesto de actos jurídicos documentados, el prestatario, aun si la cláusula abusiva no hubiere existido, habría pagado igualmente el impuesto en el presente escenario jurídico, por ignorancia o por evitar las consecuencias tributarias desfavorables de no hacerlo.
Por tanto, cuanto menos resulta contradictorio e incongruente que se repercutan al prestamista los costes de gestión del impuesto que al prestatario le tocaba pagar, aunque no hubiere existido la cláusula cuestionada.
Así, no cabe ni en el peor de los eventuales escenarios para la entidad financiera que se le impusiese más allá de los costes de gestoría por lo actuado ante el Registro de la Propiedad, que sí ha sido objeto de condena,
sino incluso por los costes de gestoría por lo actuado ante la oficina liquidadora del impuesto cuando esto ha quedado fuera de aquélla. De ahí la estimación parcial de la Demanda.
Sin perjuicio de ello, en este caso debería superarse cualquier atisbo de duda sobre que la gestoría no fuere impuesta por la entidad financiera prestamista, y que no hubiere dado opción a la parte demandante de contratar o realizar ella misma la inscripción registral del préstamo. "
Recurre tanto la declaración de nulidad de la cláusula como sus efectos.
La parte apelada se opuso al recurso e impugnó la sentencia por la ausencia de condena al pago de los gastos derivados de impuesto ITPAJD. Consta proveído el oportuno traslado a la parte demandada (Diligencia 12 de sept 2018 ).
Entrado primeramente en el análisis de los motivos de impugnación relativos a la validez de la cláusula impugnada, como con reiteración ha venido declarando este Tribunal al analizar supuestos similares, lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015, citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.
Refiere la demandada que no pueden tener la referida cláusula el carácter de abusiva, por haber sido negociada individualmente entre las partes, previo haber sido informado de la totalidad de los gastos cuyo pago asumió, lo que tampoco puede tener acogida, en primer lugar, porque el hecho de que la cláusula se refiere al objeto principal del contrato en el que está insertada, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el contrario no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores u otros empresarios, recae sobre aquel, y en el caso, el hecho de que la actora en su momento no se opusiera al pago de los gastos impugnados, no es óbice para considerar que no nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por la entidad bancaria.
Respecto a las consecuencia que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017, en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere "en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba