SAP Madrid 21/2019, 29 de Enero de 2019
| Ponente | GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL |
| ECLI | ES:APM:2019:710 |
| Número de Recurso | 144/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 21/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0015522
Recurso de Apelación 144/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 109/2017
APELANTE: D./Dña. Rebeca
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO PINILLA ROMEO
D./Dña. Argimiro
APELADO: ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS
PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
AN
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a 29 de enero de 2019. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 109/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes: Dª Rebeca y D. Argimiro, y de otra, como Apelado-Demandado: Asefa S.A. Seguros y Reaseguros.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid, en fecha 10 de noviembre de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Pinilla Romeo, en nombre y representación de don Argimiro y DOÑA Rebeca contra ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS, debo absolver y ABSUELVO a la demanda de la acción contra ella ejercitada, imponiendo las costas de esta instancia a la parte demandante".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 11 de diciembre de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de enero de 2019.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
El 16 de enero de 2008 se suscribió un contrato denominado de participación social e incorporación a una actuación promocional de viviendas protegidas en régimen cooperativo entre Los Molinos Sociedad Cooperativa Madrileña y los demandantes D. Argimiro y Dª Rebeca ; contrato mediante el cual estos últimos se incluían como socios de la Cooperativa con una aportación al capital social de 120 euros, y se incorporaban a la promoción de aproximadamente 600 viviendas protegidas incluidas en el Plan General de Ordenación Urbana del Sector S-6 Los Barrancos en el municipio de Moraleja de Enmedio (Madrid), detallándose en el mismo contrato las cantidades que los demandantes debía entregar a cuenta del pago de la vivienda.
En la cláusula séptima del referido contrato se expresaba que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 114 del Decreto 2114/68, la Cooperativa manifestaba que las cantidades recibidas a cuenta quedarían garantizadas por póliza de afianzamiento constituida a tal efecto con la compañía de seguros Asefa.
Los Molinos Sociedad Cooperativa Madrileña había concertado, como tomador, el uno de junio de 2007 una póliza global con la demandada Asefa S.A. de Seguros y Reaseguros, que dentro de lo que era un seguro de caución, garantizaba el buen fin de los anticipos de los cooperativistas de la promoción 600 VPP, Fase III, Sector S-6 Los Barrancos del PGOU Moraleja de Enmedio.
No va a ser objeto de discusión que los demandantes ingresaron a favor de la Cooperativa la cantidad de
22.269 euros, 120 de ellos como aportación al capital social y 22.149 como anticipo de pago de la vivienda.
Residencial Los Molinos Sociedad Cooperativa Madrileña se había constituido por escritura pública de 17 de noviembre de 2004, habiendo sido declarada en concurso voluntario abreviado por auto de 29 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid .
Solicitan los actores en su demanda que en virtud del seguro de caución contratado se condena a la demandada al abono de los 22.149 euros satisfechos a la Cooperativa, más sus intereses legales desde el ingreso de las respectivas cantidades anticipadas, además de los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el conocimiento del sinestro por la demandada.
La excepción de falta de legitimación activa o falta de acción por carecer los demandantes de un certificado individual de seguro emitido a su nombre, ha sido rechazada en el segundo fundamento jurídico de la sentencia apelada, pronunciamiento devenido firme por indiscutido.
Del mismo modo debemos considerar firme, por indiscutido, el rechazo de la excepción de falta de acción por haber podido causar baja voluntaria los demandantes en la cooperativa; excepción que igualmente se desestima en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida.
Pero la sentencia impugnada considera prescrita la acción ejercitada, aplicando el plazo prescriptivo de dos años del artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro, que computa desde la declaración de concurso de la Cooperativa, aunque la acción se hallaría igualmente prescrita atendiendo al segundo semestre de 2012 como fecha prevista para la entrega de las viviendas.
La sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante, que mantiene que el plazo de prescripción de la acción es el de quince años que establecía el artículo 1964 del Código Civil .
El plazo de prescripción de la acción que la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación y la Ley 57/1968 confieren a los adquirentes de viviendas respecto a las cantidades entregadas a cuenta de dicha adquisición, es algo discutible, sobre todo cuando la acción se dirige contra la
aseguradora o avalista que garantiza la devolución de los importes anticipados cuando la construcción de la vivienda no llega a iniciarse o no se finaliza en el plazo convenido.
Pero el criterio jurisprudencial que se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2003, 16 de enero de 2015 y 23 de noviembre de 2017 y del auto del mismo Tribunal de 21 de junio de 2017, es que el plazo de prescripción es el de quince años que establecía el artículo 1964 del Código Civil .
Como declarábamos en nuestra sentencia de 19 de septiembre de 2017 "Tratándose del seguro de caución impuesto por la Ley 57/1968 de 27 de julio de 1968, la acción indemnizatoria del asegurado contra el asegurador no queda sometida al plazo de prescripción extintiva del artículo 23 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro (2 años al ser el de caución un seguro de daños) sino al genérico para las acciones personales del artículo 1964 del Código Civil (15 años, rebajado a 5 años por la disposición final primera de la Ley 42/2015 de 5 de octubre, no siendo, esta rebaja, de aplicación al presente caso).
En este sentido se pronunciaba la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 3/2003 de 17 de enero de 2003 (nº de recurso 2858/1998 ) y sobre todo la del Pleno número 781/2014 de enero de 2015 (nº de recurso 2336/2013) en la que se argumentaba que se trata de una obligación que no nace del contrato de seguro de caución sino de la ley, en concreto del artículo 1 condición 1ª de la Ley de 27 de julio de 1968 que impone una conducta que si no se observa, como omisión -hecho jurídico- hace incurrir en responsabilidad; de tal manera que si la aseguradora no cumple el mandato imperativo de dicha ley, está incumpliendo una obligación que le impone la ley.
Y en el auto de la Sección 1 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2017 (nº de recurso 1037/2015 ya ni se admite a trámite el recurso de casación, en el que se invocaba un plazo de prescripción inferior a los 15 años, por inexistencia de interés casacional al plantear una cuestión que carece de trascendencia para obtener un fallo favorable al haberse establecido en la sentencia 781/2014 que el plazo de prescripción es de 15 años.
La Ley 20/2015 de 14 de julio de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras en su disposición final tercera modifica la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, dándose nueva redacción al apartado 1 del artículo 19 y a la disposición adicional primera, añadiéndose una disposición transitoria tercera y una disposición derogatoria tercera, a través de la cual se deroga la Ley 57/1968 de 27 de julio así como el Decreto 3114/1968 de 12 de diciembre y la Orden de 29 de noviembre de 1968.
Pero esta Ley 20/2015 no entraba en vigor hasta el día 1 de enero de 2016, según se indica en su disposición final vigésimo primera . De ahí que no sea de aplicación al presente caso y no puede invocarse, la nueva redacción de la Ley de Ordenación de la Edificación proveniente de esa ley, para argumentarse respecto al plazo de prescripción de la acción ejercitada en este proceso".
Incluso la disposición transitoria tercera de la Ley de Ordenación de la Edificación, introducida precisamente por la Ley 20/2015, deja claro que la nueva redacción de la norma no se aplica a las cantidades entregadas antes de su entrada en vigor.
Si nos atenemos a la declaración de concurso de la Cooperativa como inicio del plazo de prescripción, como establece la sentencia recurrida, no ha transcurrido el plazo prescriptivo de quince años que disponía el artículo 1964 del Código Civil hasta la...
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