STSJ Asturias 149/2019, 29 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2019:408 |
| Número de Recurso | 2606/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 149/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00149/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002617
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002606 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000639 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: DAVID GONZALEZ SOLIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Eduardo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ARSIDE CONSTRUCCIONES MECANICAS S.A
ABOGADO/A: MARIA XULIA FERNANDEZ SUAREZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
PROCURADOR:,,,
GRADUADO/A SOCIAL:,,,
SENTENCIA Nº 149/19
En OVIEDO, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002606/2018, formalizado por el Letrado D. DAVID GONZALEZ SOLIS, en nombre y representación de la MUTUA IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 205/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000639/2017, seguidos a instancia de Eduardo frente al INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa ARSIDE CONSTRUCCIONES MECANICAS SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Eduardo presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA IBERMUTUAMUR y la empresa ARSIDE CONSTRUCCIONES MECANICAS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 205/2018, de fecha veintiocho de junio de dos mil dieciocho .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
) El actor D. Eduardo, nacido el NUM000 de 1972, afiliado a la Seguridad Social-Régimen General con el número NUM001, sufrió un accidente de trabajo el 14 de octubre de 2015 cuando prestaba sus servicios, con la categoría profesional de soldador, para la empresa ARSIDE CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, SA, la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR; cursando el 9 de diciembre de 26 un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo.
-
) Iniciadas a instancia de la mutua actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 22 de mayo de 2017, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17 de mayo de 2017, declarando al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al apartado 110 del baremo, con derecho a percibir una prestación por importe líquido total de 580 euros a cargo de la mutua. Estando disconforme con dicha resolución, presentó la preceptiva reclamación administrativa previa que le fue expresamente desestimada mediante Resolución de 18 de agosto de 2017.
-
) El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:
"Hipoacusia con caída cantonal de 25 dB a 50 dB en oído izquierdo y de 30 dB a 50 dB en oído derecho. Lumbociatalgia crónica irradiada a extremidades inferiores izquierda que aumenta con los esfuerzos y con la movilización secundaria a patología discal sobre patología degenerativa. Protrusión discal L3-L4, hernia discal L4-L5 y L5-S1. Electromiografía positiva L4 (estudios repetidos sin diferencias). No apto para su puesto de trabajo. Dolor por bandas miálgicas dorsales, síndrome facetario lumbar con discopatía múltiple y síndrome miofascial paravertebral bilateral más síndrome de cuadrado lumbar. Osteosíntesis de dos dedos de la mano derecha. Hiperlipidemia. Hiperuricemia. Infección por VIH. Hepatitis C, se consiguió negativizar el virus, persiste elevación de las pruebas de función hepática. Hepatopatía crónica VHC. Trastorno adaptativo de la personalidad con manifestaciones ansioso depresiva, curso crónico y progresivo con relación a la situación personal. Tratamiento con un ansiolítico, un hipnótico, un antidepresivo y un neuroléptico (Quetiapina). Posible atelectasia. Pseudonódulo pulmonar sin signos de malignidad. CVF 81% (restricción leve). Tabaquismo crónico. Hernioplastia en Noviembre de 2015, recidivada en julio de 2.016 y reintervenida, persistencia de dolor y aparición de fibrosis secundaria a hernioplastia. Remitida a Unidad del Dolor".
-
) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 1.963,33 euros mensuales para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y la fecha de efectos se fija el día siguiente al cese en la actividad laboral, 30 de noviembre de 2017, por conformidad de las partes.
-
) El trabajador fue despedido el 29 de noviembre de 2017 por ineptitud sobrevenida con posterioridad a la colocación efectiva en la empresa, al ser declarado no apto para el puesto de trabajo.
-
) En el acto del juicio desistió el actor de la pretensión de declaración de incapacidad permanente absoluta.
-
) En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que estimando la demanda interpuesta por D. Eduardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua IBERMUTUAMUR y la empresa ARSIDE CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, SA, debo declarar y declaro al demandante afectado de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual derivada de ACCIDENTE DE TRABAJO, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 1963,33 euros mensuales, sin perjuicio de los incrementos y mejoras legales, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a la Mutua a abonar al demandante la circunstanciada prestación con efectos al día 30 de noviembre de 2017, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de las Entidades Gestoras codemandadas".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA IBERMUTUAMUR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de noviembre de 2018.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
El presente procedimiento trae causa de la solicitud del trabajador demandante, nacido el NUM000 de 1972 y cuya profesión habitual es la de soldador afiliado al régimen general de la Seguridad Social, por la que, disconforme con la resolución del al Dirección Provincial del Instituto demandado que declaraba al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, pretendía en su lugar la declaración de estar afectado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para profesión habitual derivada en ambos casos del accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios para la empresa Arside Construcciones Mecánicas SA que tiene cubiertas sus contingencias profesionales con la mutua Ibermutuamur.
Tras desistir en el acto de juicio de la pretensión de incapacidad permanente en grado de absoluta, la sentencia de instancia estima la demanda declarando al trabajador afectado de incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de la base reguladora fijada y efectos desde el 30 de noviembre de 2017.
Disconforme con la sentencia de instancia, recurre en suplicación el letrado de la Mutua demandada para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar que se revoque la sentencia recurrida y se desestime la pretensión del actor.
El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador demandante para interesar la confirmación de la resolución de instancia.
Al amparo del Art. 193 b) de la LJS, el recurso articula un doble motivo de revisión fáctica mediante el que se pretende revisar el cuadro de dolencias mediante la modificación del hecho probado tercero y la adición de un nuevo hecho probado como cuarto al considerar que por el Juzgador no se han recogido en su integridad las manifestaciones más livianas o de menor repercusión funcional de las patologías del actor que a juicio del recurrente resultan acreditadas.
Así en primer lugar, se propone modificar la redacción del hecho probado tercero en el aspecto relativo a la patología discal sustituyendo el texto literal que recoge " Electromiografía positiva L4 (estudios repetidos sin diferencias) " por el siguiente: " Electromiografía positiva con afectación neurógena crónica de intensidad leve/ muy leve en territorio radicular L4 en MII (estudios repetidos sin diferencias). Estudio biomecánico de columna lumbar (20/06/2016) con resultado de índice de...
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