STS, 2 de Mayo de 1984

Núm. 272.-Sentencia de 2 de mayo de 1984

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Sucesores de Bourdon Española, S. A.

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona, de 21 de diciembre de 1981.

DOCTRINA: Fraude de ley y abuso de derecho. Naturaleza de ambas instituciones.

El supuesto de "fraude de Ley» o de "abuso de derecho», son instituciones que si bien doctrinalmente y desde un punto de vista

de la teoría general del "ius civile» son distintas, en la práctica no siempre resulta clara su exacta separación, como tiene ya

declarado esta Sala, dado que en general su finalidad es idéntica, impedir que los textos de la Ley,

estimados literalmente,

puedan servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la Justicia.

En la Villa de Madrid, a dos de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro.

En los autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número siete de Barcelona y en grado de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barceona, Sala primera, seguidos a instancia de "Etablissements Bourdon, S. A.», de nacionalidad francesa, domiciliada en París, contra don Jose Antonio , mayor de edad, casado, Ingeniero; doña Raquel , mayor de edad, casada, sin profesión especial; don Everardo , mayor de edad, casado, Abogado; don Jon , mayor de edad, casado, del comercio; don Carlos Alberto , mayor de edad, casado, del comercio; doña Alicia , mayor de edad, viuda, sin profesión especial; don Bruno , mayor de edad, casado, Ingeniero; don Gaspar , mayor de edad, casado, Administrativo; don Rogelio , mayor de edad, casado, Industrial; don Jesús Carlos , mayor de edad, casado, del comercio; y "Sucesora de Bourdon Española, S.

A.», todos los demandados son vecinos de Barcelona, a excepción del señor Gaspar que lo es de San Justo Derven (Barcelona), sobre declaración nulidad absoluta de Sociedad Anónima y otros extremos; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en virtud del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por "Sucesores Bourdon Española, S. A.», representado por el Procurador don Francisco Reina Guerra, y defendido por el Letrado don José Blázquez Fuentes y como parte recurrida "Etablissements Bourdon, S. A.», y otros representados por el Procurador don Manuel del Valle Lozano y defendidos por el Letrado don Francisco Fernández de Villavicencio.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Narciso Ranera Cahis en representación de "Etablissements Bourdon, S. A.», formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona número siete, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra don Jose Antonio , doña Raquel , don Everardo , donJon , don Carlos Alberto , doña Alicia , don Bruno , don Gaspar , don Rogelio , don Jesús Carlos y "Sucesora de Bourdon Española, S. A.», sobre declaración de nulidad absoluta de Sociedad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero: Antecedentes de la actuación judicial que se interpuso anteriormente contra los hoy demandados, que constituyen el fundamento de la acción sobre "ilícito civil» una de las que se interponen en base a la presente demanda: su poderdante interpuso "Querella criminal» contra los hoy demandados que a continuación relaciona, que fue admitida por el Juzgado de Instrucción número ocho instruyéndose el correspondiente sumario; su poderdante en la fecha que cita creó una "filial» en España, Bourdon Española, S. A., en la que participó con un cincuenta por ciento de capital social, totalmente desembolsado; seis años después, los querellados, hoy demandados, que representaban el cincuenta por ciento restante, constituyeron a espalda de la demandante una nueva Sociedad, "Bourdon Europa, S. A.», y con el mismo objeto social que su poderdante, y que su filial en España "Bourdon Española, S. A.», y apropiándose de su nombre, el de "Bourdon», universalmente conocido como propio y exclusivo de sus mandantes; que la nueva sociedad, fue una Compañía inoperante, teniendo el mismo objeto social no realizó ninguna operación ni actividad mercantil alguna; que los mismos accionistas que representan el cincuenta por ciento restante del capital social de "Bourdon Española, S. A.», acuerdan sin el conocimiento de su poderdante titular del otro cincuenta por ciento del capital social proceder a la "fusión» de Bourdon Española y Bourdon Europa; que en el mismo acto y después de la citada fusión, acuerdan también unilateralmente, los hoy demandados, la disolución de ambas empresas previamente fusionadas, es decir "disuelven a "Bourdon Española" (fundada por su representada) y a "Bourdon Europa"»; que una vez disueltas estas dos empresas, acuerdan también en el propio acto los mismos accionistas la creación de una nueva Sociedad denominada "Sucesores de Bourdon Española, S. A.». Segundo: Legitimación Activa: Que en la fecha que cita la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó Auto acordando el sobreseimiento provisional de la causa instruida por el Juzgado de Instrucción número ocho; que por lo tanto esta parte ejercita la acción que le confiere la Ley, después de haber interrumpido la "prescripción» del plazo de un año, acompañándose de documento número uno certificación acreditativa de haberse intentado sin efecto la conciliación con los hoy demandados; es su poderdante una compañía mercantil, lo que se desprende de la escritura de poder acompañada a la demanda. Tercero: Legitimación pasiva: Circunstancias personales de los demandados las que pasa a relacionar, que don Jose Antonio y las otras nueve personas fueron los sujetos pasivos de la querella criminal. Cuarto: Antecedentes y objeto de la Sociedad actora; a continuación pasa a detallar tales antecedentes. Quinto: Que su poderdante constituyó una "filial» en España en el año mil novecientos sesenta y cuatro, con el nombre de "Bourdon Española, S. A.», desarrollando a continuación todo lo relativo a dicha constitución, y acompañando de documento número tres copia auténtica de la escritura pública otorgada en esta capital. Sexto: Relaciones constantes e interrumpidas entre su representa y su filial "Bourdon Española, S. A.»; que esta parte debe hacer resultar que la participación de su representada en la Compañía española no fue en ningún momento una actividad pasiva, sino todo lo contrario. Séptimo: Preparación y realización por parte de los demandados de un perfecto plan mediante el cual causan un grave daño a su representada, desarrollando a continuación a su tesis lo epigrafiado con el documento que acompaña de número doce, y siendo además de los documentos señalados en el hecho anterior, los también señalados de números nueve al once. Octavo: Que esta parte debe hacer resultar además, el hecho de que "Bourdon Española, S. A.», fue una sociedad inoperante. Noveno: La creación de "Bourdon Europa, S. A.», nos lleva irreversiblemente a considerarla completamente "simulada» o fingida. Décimo: Pasamos a continuación a describir esquemáticamente la prosecución del plan que culminaría con la separación unilateral y contra su voluntad de su representada, lo que pasa a relatar, y aseveración a lo que se expone acompaña los documentos señalados de números catorce a veintitrés. Undécimo: Que para ratificar una vez los hechos expuestos anteriormente, y los correspondientes documentos aportados a la demanda, transcribimos a continuación, parte literal de las declaraciones efectuadas, por las personas que se detallan a continuación, en el interrogatorio de los querellados, practicado por el Juez de Instrucción número ocho en el sumario instruido, dándose aquí por reproducido todo lo relatado con respecto a dichas declaraciones. Duodécimo: Los daños causados a su poderdante -entre otros- son los siguientes: Los derivados de la fusión "Bourdon Española, S. A.»; pérdida del mercado español, donde su representada había logrado implantar sus ventas; pérdida de toda la inversión que su poderdante realizó en concepto de asistencia técnica; donación a favor de los demandados de los "royalties». Lucro cesante como consecuencia de la separación unilateral; utilización indebida con pretensión de apropiamiento de la denominación -apellido- Bourdon; que si no se hubiese causado un grave daño a su representada ésta no hubiera interpuesto de inmediato una querella criminal y ahora, dentro de plazo la presente demanda de juicio declarativo de mayor cuantía. Decimotercero: En el balance de "Bourdon Española, S. A.», acompañado por los hoy demandados a la escritura pública de disolución de aquella sociedad, existe una ocultación de "activo intangible» por los motivos que, a su tesis, desarrolla a continuación, y lo que se da aquí por reproducido. Decimocuarto: Mi representada fundamenta la nulidad absoluta de la Convocatoria, Celebración y Acuerdos tomados en la Junta General Extraordinaria de accionistas de "Bourdon Española, S. A.», celebrada el veintisiete de octubre de mil novecientos setenta y uno. Decimoquinto: Detallamos a continuación los hechos, que demuestran claramente, que los demandados realizaron toda clase de actos para obtener un resultado "contrario a la Ley», desarrollando acontinuación lo epigrafiado y en aseveración a cuanto expone acompaña los documentos señalados de números treinta a ciento cuarenta y siete, ambos inclusive. Decimosexto: Que al margen de todo lo expuesto, y como una prueba más de la actuación de los demandados, para obtener un resultado contrario, a los intereses titulados por la Ley de Sociedades Anónimas, se transcribe a continuación la parte literal de las declaraciones efectuadas por las personas que detalla a continuación, y lo que se da aquí por reproducido. Decimoséptimo: Especial consideración de la problemática de propiedad industrial que concurre en el caso de autos lo que pasa a desarrollar a su tesis, dándose aquí por reproducido terminando haciendo constar que es, pues, incuestionable que la denominación "Bourdon», integrante de la razón social de la demandante, era conocida en España con mucha anterioridad a la fecha de constitución de su filial en nuestro país, "Bourdon Española, S. A.», ya era conocida indudablemente por todos y cada uno de los hoy demandados, puesto que al constituirse "Bourdon Española, S. A.», el cincuenta por ciento de su capital lo ostentaba la demandante; terminaba suplicando que se dictase sentencia conteniendo los siguientes pronunciamientos: A) Con carácter principal: 1.° Que se declare la nulidad absoluta: Uno-uno de la constitución de la Compañía Bourdon Europa, S. A. Uno-dos de la convocatoria, celebración y acuerdos tomados en la Junta General Extraordinaria de accionistas de "Bourdon Española, S. A.». Uno-tres de cuantos documentos - públicos y privados-, actuaciones y concesiones administrativas tuviese por base los actos enumerados en los apartados uno- uno y uno-dos mandando: I. Cancelar los asientos en el Registro Mercantil de Barcelona derivados: uno-tres-uno. De la constitución de "Bourdon Europa, S. A.», y uno-tres-dos. De la escritura más arriba citada: a) En la fusión de "Bourdon Española, S. A.», con "Bourdon Europa, S. A.», b) En la disolución de Bourdon Española S. A.», y por último, c) De la constitución de una nueva Sociedad "Sucesores de Bourdon Española, S. A., y II. Cancelar a su vez en el Registro de la Propiedad Industrial las inscripciones de las marcas Bourdon Hispania, Bourdon Ibérica y Bourdon Europa. Segundo: Condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad e igualmente les condene a resarcir a su representada a daños y perjuicios causados, como consecuencia de aquélla, a determinar en período de ejecución de sentencia. B) Con carácter subsidiario para el caso de no apreciar la nulidad postulada: Tercero: Declarar que con la separación unilateral y contra su voluntad, su poderdante, de su filial "Bourdon Española, S. A.» los demandados han causado un grave daño a su representada. Cuarto: Condenar a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración. Quinto: Declarar que tanto la Compañía "Bourdon Española, S. A.» como la Compañía "Sucesora de Bourdon Española, S. A.», como la Compañía "Bourdon Europa, S. A.», deberán suprimir de sus respectivas razones sociales la denominación de "Bourdon», sin que puedan en lo sucesivo utilizarla ni en forma principal ni de manera sucesoria. Sexto: Condenar a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración. Séptimo: Declarar nulas, mandando cancelar su inscripción en el Registro de la Propiedad Industrial, las inscripciones de las marcas. Octavo: Condenar a los demandantes a estar y pasar por la anterior declaración. C) Con carácter conjunto: Noveno: Declarar que en Balance de "Bourdon Española, S. A.» existe una ocultación de activo intangible, cuya cuantía se determinará en período de ejecución de sentencia. Décimo. I. Poner a los demandados el pago de las costas del juicio.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados, don Juan Jose Antonio , doña Raquel , don Everardo , don Jon , don Carlos Alberto , doña Alicia , don Jesús Carlos y Sucesor de "Bourdon Española S. A.», compareció en los autos en su representación el Procurador don Antonio María Anzizu Ferret, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Primero: Que negaba todos y cada uno de los hechos y Fundamentos de Derecho, que no sean objeto de expresado reconocimiento por esta parte, con respecto a la demanda formulada contra su principal, postulando la total desestimación de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas a la actora por su temeridad. Segundo: Que su representada, si bien litiga con la misma representación y dirección de Letrado que sus codemandados, socios de la misma, al objeto de establecer la correspondiente diferenciación ha optado por formular la oposición evacuando el trámite de contestación a la misma en dos escritos separados. Tercero: Que en el presente trámite esta parte debe realizar un examen de sus circunstancias en los supuestos fácticos de la demanda, y también de los reales objetivos perseguidos por la actora en el de demanda, pasando a continuación a desarrollar tales supuestos extensivamente, y a su tesis, todo lo que se da aquí por reproducido. Cuarto: Que los acuerdos de las Juntas Generales de "Bourdon Europa S. A.», en la que se acordaba su fusión con "Bourdon Española, S. A.», es intocable por parte de las actoras. Quinto: Que el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de "Bourdon Española S. A.», por el que se decidió la fusión con "Bourdon Europa S. A.», debe reconocer la actora que se halla ajustado a las normas jurídicas que lo regulan. Sexto: Que esta parte reputa innecesaria respecto al Juzgado lo que va a excepcionar y pide excusas por tal motivo, pero no puede siquiera emitir el cumplimiento de tramitar su excepción; que los hechos impugnados ocurrieron según la actora en la fecha que cita, y su mandante había repatriado en nuevos francos franceses el ciento treinta por ciento de la participación social de la actora en "Bourdon Española S. A.»; que sólo no permitimos recordar a la adversa, que en el número tres, del actual artículo segundo del Código Civil, y en el tercero del texto derogado se establece la irretroactividad de las Leyes. Séptimo: Que esta parte debe excepcionar la cosa juzgada a todo cuanto la actora en su demanda, insinúa, postula o persigue en relación a las marcas, nombres comerciales y demásderechos de la Propiedad Industrial, de la denominación "Bourdon», en su día registró a su favor la demandada. Octavo: Concretando, la actora funda sus peticiones: En la culpa extracontractual y esta parte debe rechazarla y oponer que el acontecimiento generador de la reclamación vino como consecuencia de una conducta exclusivamente imputable a la actora; que la otra petición sobre las marcas y el nombre comercial "Bourdon» que detalla en el hecho decimoséptimo de su demanda, la excepción de cosa juzgada, impide que pueda tomarse en consideración en la Sentencia tan extemporánea petición de la actora; por tanto procede y así lo postula esta parte la total desestimación de la demanda, con la imposición de las costas a la actora. Terminaba suplicando se dicte Sentencia, no dando lugar a ninguno de los pedimentos de la demanda, absolviendo libremente de los mismos a la demandada y desestimando en su totalidad, con expresa imposición de costas a la actora.

RESULTANDO que por el Procurador señor Anzizu y obrando en nombre y representación de los demás demandados se contestó a la demanda inicial, sentando por medio del oportuno escrito y en síntesis, los siguientes hechos: Primero: Que negaba todos los hechos y fundamentos de derecho de la demanda, que no sean objeto de expreso reconocimiento por esta parte. Segundo: Que aun cuando sus representados, litiguen con la misma representación y dirección de Letrado, que su codemandada "Sucesora de Bourdon Española S. A.», al objeto de establecer la correspondiente diferenciación, se ha optado por formular la oposición a la demanda, evacuando el trámite de contestación en dos escritos separados. Tercero: Falta la acción y derecho de la actora respecto a los demandados oponentes en el presente escrito, por las causas que desarrolla a su tesis a continuación. Cuarto: Que esta parte va a resumir esquemáticamente los hechos en que la actora relata en su demanda, demostrará la falta de acción y derecho de la demanda interpuesta contra su mandante. Quinto: Examen de la falta de acción y derecho de la actora respecto a los demandados; para poder abreviar estima esta parte la procedencia del examen de las peticiones de la actora en el suplico digno de un país que haya podido ingresar en el Mercado Común. Sexto: Presunción de legalidad de la actuación de sus representados. Séptimo: Resumen. Como resultado de los términos en que esta parte ha excepcionado la demanda formulada contra sus representados, quienes en todo momento han actuado dentro de los cauces de la Ley, procede y esta parte postula, la desestimación de la demanda formulada por la actora en todos sus términos, con imposición de las costas del presente juicio. Terminaba con la súplica de que se dicte sentencia no dando lugar a ninguno de los pedimentos de la demanda, absolviendo libremente de los mismos a los demandados, y desestimando la demanda en su totalidad, con imposición de las costas a la parte actora.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia número siete, de Barcelona dictó sentencia con fecha diecinueve de abril de mil novecientos setenta y nueve cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador don Narciso Ranera Cahis en nombre de "Etablissements Bourdon S. A.", contra don Juan Jose Antonio , doña Raquel , don Everardo , don Jon , don Carlos Alberto , doña Alicia , don Bruno , don Gaspar , don Rogelio , don Jesús Carlos y "Sucesora de Bourdon Española S. A.", y rechazando las excepciones opuestas por los mismos, debo condenar y condeno a dichos demandados, a abonar a la aludida actora la suma de dos millones setenta y cinco mil ciento setenta pesetas, absolviéndoles de las demás pretensiones de la demanda, sin expresa condena en las costas causadas».

RESULTANDO que interpuso recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de ambas partes, actor y demandados, anteriormente mencionados y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, dictó sentencia con fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y uno con la siguiente parte dispositiva: "Que revocando la sentencia dictada por el Magistrado Juez de Primera Instancia número siete de los de esta ciudad, en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía a que se contrae el presente rollo, debemos declarar y declaramos la nulidad absoluta de la convocatoria, celebración y acuerdos tomados en la Junta General Extraordinaria de accionistas de Bourdon Española S. A., celebrada en veintisiete de octubre de mil novecientos setenta y uno, así como la nulidad de la escritura pública autorizada por el Notario de esta ciudad don Diego Romero Pérez con fecha doce de abril de mil novecientos setenta y dos que recoge dicha convocatoria, celebración y acuerdos, la cancelación en el Registro Mercantil, de los asientos provocadospor la citada escritura de doce de abril de mil novecientos setenta y dos, consistentes a) en la Fusión de Bourdon Española S. A., con Bourdon Europa S. A., en la Disolución de Bourdon Española S. A., y c) en la Constitución de la nueva Sociedad "Sucesora de Bourdon Española S. A.". Y debemos absolver y absolvemos a los demandados de las restantes pretensiones de la demanda, sin hacer condena en costas causadas en ninguna de las instancias».

RESULTANDO que el veinticuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos el Procurador don Francisco Reina Guerra en representación de la Entidad Sucesoria de Bourdon Española S. A., ha interpuesto recurso de Casación por Infracción de Ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona con apoyo en los siguientes motivos: Primero: Aplicación indebida de doctrina legal sobre nulidad de actos, determinante del fallo de la Sentencia recurrida, que supone la violación de los artículos ciento treinta y cuatro, ciento treinta y cinco, ciento cuarenta y tres y ciento cuarenta y cinco de la Ley de Sociedades Anónimas, así como la infracción de los artículos mil trescientos y mil trescientos uno del Código Civil . Efectivamente, la Sentencia recurrida reconoce en el segundo de los Considerandos, que se han cumplido todos los requisitos legales para llevar a cabo la fusión de Sociedades, la creación de "Sucesora de Bourdon Española S. A.», y la inscripción de ésta en el Registro Mercantil. Paradójicamente, la sentencia niega virtualidad práctica a cuanto se ha realizado con estricto cumplimiento de la Ley. Y para fundamentar la incongruencia, se acude al aserto de que "toda esa actuación dentro de la normativa legal» es "furtiva» frente a "Etablissments Bourdon S. A.». La sentencia impugnada afirma que "Etablissements Bourdon S. A.», residente en París, no tuvo conocimiento de la convocatoria de Junta General Extraordinaria, por no habérsele comunicado aquélla de forma directa, "como usualmente se venía haciendo». De esta forma, la sentencia infringe lo normado en el artículo ciento cuarenta y tres de la Ley de Sociedades Anónimas , en relación con el artículo ciento treinta y cuatro de la misma Ley , a cuyo tenor el acuerdo de transformación de Sociedades "se publicará tres veces en el "Boletín Oficial del Estado" y en los periódicos de gran circulación de la provincia en que la Sociedad tenga su domicilio». En ningún precepto se contempla la obligatoriedad de comunicar de forma directa a uno de los accionistas esa convocatoria, aunque resida en el extranjero. Los artículos ciento treinta y cinco y ciento cuarenta y cinco de la Ley de Sociedades Anónimas , quedan quebrantados, asimismo, por la Sentencia recurrida, como consecuencia lógica. La tesis de la Sentencia que combatimos, a tenor de la cual fue "furtiva frente a "Etablissements Bourdon S. A.", pese a su aparente publicidad», no ha obtenido ninguna demostración ni probanza en el procedimiento. Se trata, simplemente, de una conjetura que se apoya en el recelo y en la suspicacia y en el recelo, que de prosperar daría al traste con la seguridad del tráfico jurídico. "Sucesora de Bourdon Española S. A.», ha observado con rigor la normativa legal: los requisitos formales "ad solemnitatem» y "ad probatio-nem» han sido cumplidos. La presunción de legalidad "iuris tantum» ampara su actuación, tanto más cuanto que pasó por la rigurosa calificación del Registrador, accediendo al Registro Mercantil de la provincia de Barcelona. Frente a esta situación, amparada por el Derecho objetivo, creemos no debe prosperar el subjetivismo, ayuno de pruebas, en que se fundamentó el fallo de la Sentencia combatida.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr don Mariano Fernández Martín Granizo.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el presente recurso se sustenta sobre una sola motivación en la cual se alega "aplicación indebida de doctrina legal sobre nulidad de actos, que supone la violación de los artículos ciento treinta y cuatro, ciento treinta y cinco, ciento cuarenta y tres y ciento cuarenta y cinco de la Ley de Sociedades Anónimas, así como la infracción de los mil trescientos y mil trescientos uno del Código Civil, ya que la tesis mantenida por la sentencia combatida de que la actividad de los recurrentes fue "furtiva frente a Etablissements Bourdon S. A., pese a su aparente publicidad", no ha obtenido ninguna demostración ni probanza en el procedimiento».

CONSIDERANDO que dicha posición no puede admitirse, con el consiguiente perecimiento del motivo, en primer lugar porque su construcción se lleva a cabo sobre una alegación totalmente inexacta dado que la resolución impugnada no viola los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas que se dicen infringidos, en cuanto lo que declara (segundo Considerando) es que si bien "ciertamente y como se ha expresado anteriormente aparecen cumplidos los requisitos legales para llevar a efecto la fusión», y aquí cita todos los preceptos que se dicen indebidamente aplicados, no es menos cierto, y así resulta del examen conjunto de la prueba practicada, que toda esa actuación dentro de la normativa legal, es llevada a cabo, pese a su aparente publicidad, en forma que hay que acusar de furtiva frente a "Etablisements Bourdon S. A.», de París, accionista mayoritario de "Bourdon Española S. A.», poseedora del cincuenta porciento de sus acciones, que por razón de su domicilio social, al no serle comunicada en forma directa, como usualmente se venía haciendo, la convocatoria de la Junta General Extraordinaria en la que debía debatirse el acuerdo de fusión (así como antes no se le comunicó la creación por varios accionistas de Bourdon Española de Bourdon Europa S. A., sociedad con idéntica finalidad social, inoperante, teniendo como socios fundadores la esposa e hijo del mayoritario accionista español), no pudo conocer la publicidad meramente formal de aquella convocatoria y del acuerdo adoptado, celosamente ocultado y anteriormente preparado con la exclusiva finalidad de lograr su eliminación de la sociedad.

CONSIDERANDO que, por tanto, lo que se declara en la sentencia impugnada no supone incumplimiento de las normas formales en orden a la convocatoria, celebración y adopción de acuerdos de las Juntas Generales Extraordinarias de este tipo de sociedades, ni de las relativas a su transformación o fusión, que es precisamente lo reglamentado en los preceptos de la Ley de diecisiete de julio de mil novecientos cincuenta y uno que se dicen indebidamente aplicados, sino un "frauden legis» en orden a su aplicación, supuesto completamente distinto, a su vez, tampoco aplica indebidamente o viola los artículos mil trescientos y mil trescientos uno del Código Civil , como acusan los recurrentes, en cuanto resulta más que difícil, imposible, aplicar cumplidamente, inaplicar o violar normas que contemplan una manifestación de la invalidez negocial no tratada ni declarada por la resolución que se impugna, la anulabilidad, desde el momento en que la sentencia dictada por la Sala de Apelación ante la situación enjuiciada y a la vista de lo que se ha dejado transcrito en el precedente fundamento jurídico, lo que ofrece es la nulidad radical (absoluta, se dice en el fallo) "de la convocatoria, celebración y acuerdos tomados en la Junta General Extraordinaria de accionistas de Bourdon Española, S. A., celebrada en diecisiete de octubre de mil novecientos setenta y uno»; se confunden, pues, dos instituciones distintas, la regulada en los artículos mil trescientos y mil trescientos uno del Código Civil , anulabilidad, no tocada en la sentencia impugnada, y la "nulidad» propiamente dicha, que se contempla en el artículo séptimo del Código Civil , con carácter general, y respecto de la cual ninguna referencia se contiene en el único motivo formulado.

CONSIDERANDO que por otra parte y habida cuenta lo que aparece trancnto en el primero de estos fundamentos jurídicos, ha de insistirse en que lo declarado por el Tribunal sentenciador es un típico supuesto de "fraude de Ley», o acaso de "abuso del derecho», instituciones que si bien doctrinalmente y desde el punto de vista de la teoría general del "ius civile» son distintas, en la práctica no siempre resulta clara su exacta separación, como tiene ya declarado esta Sala, entre otras en sentencias de doce de mayo de mil novecientos setenta y dos y cinco de enero de mil novecientos setenta y siete , dado que en general su finalidad es idéntica, impedir que los textos de la Ley, estimados literalmente, puedan servir para amparar actos o situaciones contrarias a la realización de la Justicia.

CONSIDERANDO que ello tiene su adecuado encaje, no en los preceptos que quienes recurren estiman infringidos por la sentencia combatida y sí en el séptimo, dos del Código Civil , en cuanto la eliminación de la sociedad recurrida en la tantas veces citada Junta General Extraordinaria se obtuvo (tercer Considerando) "contrariando las exigencias de buena fe que deben presidir el ejercicio de los derechos conforme el artículo séptimo del Código Civil y que se producen ocultando la verdad a quienes no pueden conocerla por razón de residencia y haber puesto su confianza en la situación jurídica existente», extremos estos que al no aparecer atacados en forma en el presente recurso, adquieren la condición de probados.

CONSIDERANDO que como cierre de estos razonamientos desestimados deben ponerse de relieve los defectos formales en que incide la motivación, representados por la circunstancia de citar involucradamente dos conceptos del ordinal primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal , la aplicación indebida y la violación de preceptos de una doctrina legal que no cita, así como la no indicación conceptual de la infracción de los artículos mil trescientos y mil trescientos uno del Código Civil , lo que sitúa al motivo en el ámbito del número cuarto del artículo mil setecientos veintinueve en relación con el mil setecientos de la citada Ley Adjetiva .

CONSIDERANDO que fracasado el único motivo del recurso se produce inevitablemente la desestimación de este, con las consecuencias propias del artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS

FALLAMOS que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por "Sucesores Bourdon Española, S. A.», contra la sentencia que, en veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y uno, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona

; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Manuel González Alegre.- Rafael Casares.- Cecilio Serena.- Mariano Fernández Martín Granizo.-Rafael Pérez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Mariano Fernández Martín Granizo, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.- José María Fernández.- Rubricado.