SAP Jaén 167/2009, 31 de Julio de 2009
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2009:866 |
| Número de Recurso | 204/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 167/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
SENTENCIA Núm. 167
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
Magistrados
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
D. LUIS JAVIER GUTIERREZ JEREZ
En la ciudad de Jaén, a treinta y uno de Julio de dos mil nueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 410/07, por el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 204/09, a instancia de D. Remigio y Dª Gregoria , representados en la instancia por el Procurador D. Juan Angel Jiménez Cózar y defendidos por la Letrada Dª. María Isabel Castro Zurdo contra D. Juan Ignacio , representado en la instancia por la Procuradora Dª. María de la Cabeza Jiménez Miranda y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Marina Esther de Ruz Ortega y defendido por la Letrada Dª. Carmen Belén Duro Almazán, contra D. Constantino representado en la instancia por la Procuradora Dª María de la Cabeza Jiménez Miranda y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Asunción Santa-Olalla y defendido por el Letrado D. Rafael Luque Moreno, contra CONSTRUCCIONES MIGUEL GARRIDO S.L y D. Jesús representados en la instancia por la Procuradora Dª Elisa Marin Espejo y defendidos por el Letrado D. José A. Martínez Malo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de Martos con fecha cinco de Marzo de dos mil nueve.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador SR JIMENEZ COZAR en nombre y representación de Dº Remigio y Dª Gregoria contra CONSTRUCCIONES GARRIDO, Dº Jesús , Dº Juan Ignacio y Dº Constantino , debo condenar a los demandados a procedan de forma solidaria a efectuar las obras de reparación de los desperfectos denunciados en la piscina así como en los trasteros de conformidad a lo establecido por el perito SR Virgilio , ajustándose tanto a las obras como a las partidas reflejadas en dicho informe, y cuyo coste está fijado en CUATRO MIL CIENTO SESENTA y DOS euros, con las variaciones que tales precios, recogidos en dicho informe han podido sufrir desde la fecha en que se efectuó (Mayo del 2006), hasta la fecha de la presente sentencia con imposición de las costas a los demandados.".
Contra dicha Sentencia se tuvieron por preparados primero y se interpusieron después por D. Jesús , Construcciones Miguel Garrido S.L. D. Juan Ignacio y D. Constantino , en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Martos, presentando para ello los correspondientes escritos de alegaciones en los que basan sus respectivos recursos.
Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación se presentaron escritos de oposición por D. Remigio y Dª Gregoria ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 2 de Julio de 2.009, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expresa.
Contra la sentencia de instancia, que estimando la acción personal de reclamación de reparación o en su caso indemnización de defectos en la construcción sufridos en la vivienda propiedad de los actores sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Martos, concretamente en la piscina y trasteros de la misma, condenando a los demandados en forma solidaria a dicha reparación, se alzan todos ellos a través de los respectivos recursos de apelación, en los que vienen a reproducir las mismas causas de oposición ya alegadas en la instancia.
Así, los cuatro demandados, aunque sólo el Sr. Juan Ignacio y Sr. Constantino , Arquitecto y Aparejador, la opusieron en la instancia, vienen a insistir en la necesidad de estimación de la excepción de prescripción de la acción aunque con diferente argumentación al respecto, como el no ejercicio de acción de responsabilidad contractual alguna, la observancia que en todo caso se ha de mantener del plazo de garantía previsto en el art. 18 LOE , que en el presente caso la sentencia recurrida fija en un año al entender que los defectos reclamados lo son de ejecución, debiendo haber acreditado que los mismos aparecieron en ese lapso a fin de que el plazo general de 15 años del art. 1.964 Cc , comience a correr como alega la representación del Sr. Arquitecto, o finalmente, porque en todo caso se deben de respetar los plazos de prescripción de la LOE, pues el plazo del citado art. 1.964 Cc , lo es para aquellas acciones personales que no tengan establecido ningún otro plazo especial, según aduce la representación del Sr. Aparejador.
Por su parte, Construcciones Miguel Garrido S.L. insiste en su falta de legitimación para soportar la pretensión actora.
En cuanto al fondo tanto la constructora o contratista como el aparejador, parten de la premisa inicial de que las deficiencias y daños reclamados provienen de las obras de ampliación efectuadas por los actores fuera de proyecto y después de la certificación final de la obra, como causa de exoneración de la responsabilidad que se les imputa, alegando igualmente, aunque expresamente no se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba practicada, que las conclusiones lógicas son las recogidas en el informe del Sr. Jose Pedro y no las del perito de los actores, finalmente acogidas por el Juzgador de instancia, puntualizando la representación del Sr. Constantino que en todo caso, al tratarse de defectos de ejecución sólo resulta responsable el constructor conforme a lo dispuesto en el art. 17.1º LOE . Por su parte el Arquitecto Sr. Juan Ignacio esgrime como motivo la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a las competencias profesionales de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, con infracción del art. 17 y 12 LOE, habida cuenta del reconocimiento de que se trata de vicios o defectos de ejecución o acabado del art. 17.1 b).
Centrado así el objeto del debate en esta alzada, realmente con la misma amplitud que se desarrolló en la instancia, procederá en primer lugar el análisis de la posible concurrencia de las excepciones opuestas, comenzando por la prescripción alegada no sólo por el Arquitecto sino también por el aparejador -fundamento de derecho IV de su contestación como el mismo recuerda- demandados y que sólo a ellos aprovecharía y no al contratista que sólo en apelación y como hecho enteramente nuevo consecuentemente no atendible, esgrime ahora en su escrito de apelación, pues encontrándonos ante unsupuesto de solidaridad impropia como posteriormente veremos, que sólo surgiría, en su caso, en defecto de la determinación de la individualizada de cada uno de los agentes intervinientes, no entendemos sea de aplicación lo dispuesto en el art. 1.974 Cc .
Dicha excepción ha de seguir la misma suerte desestimatoria ya alcanzada en la instancia, pues la argumentación esgrimida por los apelantes en nada desvirtúa la contenida en la resolución recurrida.
Efectivamente, partiendo de la doctrina jurisprudencial que con carácter general se expone en la instancia respecto de la naturaleza y consecuente régimen probatorio de dicha excepción, e independientemente de que estimemos que los deficiencias cuya reparación se reclama no puedan considerarse como meros defectos de acabado o terminación a los que sea de aplicación el plazo de garantía del art. 17.b pfo. 2º LOE, sino más bien el de tres años al que se refiere el pfo. 1º de dicho apartado, al menos respecto de las humedades que lógicamente condicionan la habitabilidad de los trasteros, lo cierto es que como se razona en la instancia, es constante y reiterada la jurisprudencia (SSTS de 27-6-94, 24-9-96, 8-6-98, 27-1-99, 2-10-03 y 20-10-05 , entre otras) la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 Cc con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. El perjudicado, puede ejercitar una u otra acción e incluso ejercitar acumuladamente las dos en régimen de subsidiariedad, es más, como declara la SAP de Barcelona de 6-5-06 , incluso habiéndose accionado exclusivamente al amparo del art. 1591 Cc (o 17 LOE) y descartado en el proceso la existencia de vicios ruinógenos, en virtud del principio "da mihi "factum" et dabo tibi ius", puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el art. 1101 y ss. CC , con base en los incumplimientos contractuales (contrato de obra o de compraventa), lógicamente dentro del ámbito personal pertinente (generalmente promotor y/o constructor), a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado por los que debe responder alguno de los intervinientes en el proceso constructivo (SSTS. 13-7-87 o 4-11-92 ), sin que ello suponga variación en la causa de pedir.
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