ATS, 12 de Enero de 2010

- La representación procesal de «FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.» presentó, con fecha 10 de julio de

2008, escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 18 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 5ª), en el rollo de apelación n.º 200/2007, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1456/2003 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Las Palmas de Gran Canaria.

- Mediante Providencia de fecha 15 de julio de 2008, se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes.

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La

Procuradora

D.ª

Rocío

Martín

Echágüe, en nombre y representación de

FCC

CONSTRUCCIÓN, S.A.

, presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de septiembre de 2008 personándose en concepto de parte recurrente . La Procuradora D.ª M.ª Rosa Vidal Gil, en nombre y representación de «NUEVA ISLETA 98, S.L.», presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de septiembre de 2008 , personándose en concepto de parte recurrida . Los recurridos Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , D. Florentino , D. Julio , D. Pedro y D. Victorio , no se han personado.

- Por Providencia de fecha 10 de noviembre de 2009, se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos.

- Mediante escrito presentado el día 11 de diciembre de 2009, la parte recurrente muestra su disconformidad con las causas de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC 2000, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 3 de diciembre de 2009, se manifestó conforme con las mismas.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.

- Interpuestos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario sobre defectos en la construcción, tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000 .

La parte codemandada, hoy recurrente, preparó e interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , alegando que la cuantía del procedimiento superaba los 150.000 euros.

En el escrito de interposición, el recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un

único motivo , indicando que se ha producido una vulneración de las normas reguladoras de la sentencia en cuanto a la prueba se refiere y a la necesaria congruencia y motivación de las mismas en relación con el art. 248.3 de la LOPJ , y los arts. 217 y 218 de la LEC , y alegando que la Sentencia, y el posterior Auto en el que se denegó la aclaración interesada por el recurrente, ha incurrido en una grave incongruencia al no haberse pronunciado -para el caso de que la Audiencia apreciase un cambio de responsabilidades- sobre una de las pretensiones de la impugnación de la sentencia de primera instancia: que valorase las pruebas a las que hacía referencia acreditativa del pago de pavimentación de la plaza que la promotora encargó directamente a un tercero, trabajos defectuosos que fueron ejecutados por el constructor encargado directamente por la promotora, no siendo, en base a lo expuesto, responsabilidad del recurrente.

En el escrito de interposición, el recurso de casación se articula en un único motivo, alegando la infracción de los arts. 1591 del Código Civil y siguientes, y de los arts. 1544, 1098, 1101, 1103, 1106, 1089, 1091, 1098, 1100, 1254, 1255 y 1281 del Código Civil . Señala la recurrente que la Audiencia imputa la responsabilidad al recurrente por los trabajos que fueron realizados por un tercero, no habiendo entrado a valorar quién ejecutó verdaderamente las obras de las que han resultado defectos; en segundo lugar, dichos defectos quedan fuera del ámbito del vicio ruinógeno, al no ser desperfectos generalizados, sino puntuales y de pequeña entidad.

Utilizado por la recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la legalmente exigida para acceder a la casación, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

- No obstante lo expuesto, el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º LEC . El recurso ahora examinado se articula en un único motivo, infracción de los arts. 248.3 de la LOPJ, y 217 y 218, de la LEC 2000

Dado el planteamiento del citado motivo conviene recordar que es doctrina de esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad (SSTC 32/96, que cita las SSTC 159/89, 109/92, 22/94 y 29/94; y también STS de 20-3-97 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo (SSTC 28/94, 153/95 y 32/96; STS de 20-3-97, que cita las anteriores).

En la misma línea tiene declarado esta Sala que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal

(SSTS 22-6-83, 20-6-86 y16-3-90 ), y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (SSTS 6-3-86, 16-10-86, 17-11-86, 22-11-86, 31-12-86, 21-4-88, 20-6-89, 3-7-89, 23-11-89, 27-11-89, 4-4-90, 16-7-90, 3-1-91, 30-10-91, 25-1-95 y 25-5-99 , entre otras).

Conviene igualmente recordar que la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2008 , recogiendo la doctrina establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2007 , resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: 1.- Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba. 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEC 2000 ) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias más recientes las de 26 y 31 de mayo, 1 y 8 de junio de 2006, 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 .

Pues bien, a la vista de lo expuesto, y en aplicación de tales doctrinas jurisprudenciales, cabe concluir que el recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2 de la LEC 2000 , ya que basta examinar la resolución recurrida para comprobar como la misma da respuesta a la petición del ahora recurrente en cuanto en el Fundamento Jurídico Quinto indica que "la responsabilidad establecida en la sentencia se extiende a la constructora demandada, única de la que se tiene conocimiento que haya participado en el proceso de edificación que nos ocupa, sin olvidar que su labor se ha extendido no sólo a la ejecución del complejo sino también a la de sus anexo, incluido en parte la plaza de uso público, por lo que no cabe dejar exenta a tal demandada de la obligación de reparación que se concreta en la sentencia recurrida y que se mantiene en esta".

Por consiguiente, la misma cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la Constitución, según reiteradísima interpretación del Tribunal Constitucional, al permitir conocer las razones de su decisión; y, de otro lado, tampoco se advierte cualquier suerte de incongruencia, habiendo dado el Tribunal de instancia respuesta suficiente a los pedimentos de las partes, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión; cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte viene a confundir la falta de motivación e incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación e incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver ni con la exigencia de motivación de las sentencias, ni con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS de 18-2-92, 9-4-92, 6-10-92 y 4-5-98 ). De la misma manera, el recurrente, amparándose en la infracción del art. 217 de LEC , en realidad muestra su disconformidad con la valoración efectuada por la Audiencia, así, en contra de los sostenido en la Sentencia considera la recurrente que existen en las actuaciones pruebas suficientes para concluir que la pavimentación de la plaza la encargó la promotora directamente a un tercero, no siendo, en base a lo expuesto, responsabilidad del recurrente, por lo que dicha alegación carece de fundamento en cuanto la parte está manifestado a través del mismo su disconformidad con la valoración de la prueba, y no la aplicación errónea de la carga de la prueba cuya observación obliga al tribunal a derivar correctamente los efectos negativos de un vacío probatorio sobre la parte que deba legalmente soportarlo, pero no a dar prevalencia al resultado de unos medios probatorios sobre otros.

- Por último, el RECURSO DE CASACIÓN incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

A tal efecto conviene recordar que el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto dicho recurso, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia-, lo que ha llevado a esta Sala a declarar la improcedencia de aquellos recursos en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo; la falta de ajuste que también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris " (interés de las partes).

La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC , por cuanto la parte codemandada, ahora recurrente, parte en todo momento de que en el presente caso la Sentencia recurrida le imputa responsabilidad por los trabajos que fueron realizados por un tercero y por unos defectos que quedan fuera del ámbito del vicio ruinógeno; eludiendo que la resolución recurrida, en el Fundamento Jurídico Quinto indica que la responsabilidad se extiende a la constructora demandada, única de la que se tiene conocimiento que haya participado en el proceso de edificación que nos ocupa, extendiéndose su labor no sólo a la ejecución del complejo sino también a la de sus anexo, incluido en parte la plaza de uso público, entendiendo que los defectos apreciados tienen encaje dentro de lo dispuesto en el art. 1591 del Código civil , pues aunque es cierto que en la actualidad los defectos que han de ser reparados no tienen la consideración de vicios ruinógenos, también lo es que esta situación no se corresponde con la primitiva que dio origen a la demanda, llamando la atención que la cédula de habitabilidad se haya otorgado en mayo de 2004, es decir, un año después de la elaboración del informe pericial aportado por la actora y casi seis meses después de la presentación de la demanda, lo que unido a la diferencia constatada entre aquella situación y la actual lleva a presumir que la entrega de las viviendas a los propietarios se hizo de manera precipitada, cuando el complejo presentaba todavía carencias y tenía deficiencias que lo hacían inapropiado para la finalidad que les es propia.

En la medida que ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión y no combatiendo adecuadamente el fundamento de la decisión.

- Consecuentemente, no pueden atenderse las alegaciones del recurrente por los motivos expuesto, y procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentados escritos de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

- Asimismo, ante la incomparecencia ante esta Sala de la parte recurrida Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , D. Florentino , D. Julio , D. Pedro y D. Victorio , procede que la notificación de la presente resolución a las mismas se lleve a cabo por la Audiencia Provincial a través del Procurador que ostente su representación en el rollo de apelación.