STSJ Canarias 1044/2009, 21 de Julio de 2009
| Ponente | JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA |
| ECLI | ES:TSJICAN:2009:3592 |
| Número de Recurso | 1119/2007 |
| Número de Resolución | 1044/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Hugo , en representación de al menor Fátima contra sentencia de fecha 5 de Marzo de 2007 dictada en los autos de juicio nº 496/2004 en proceso sobre PRESTACIONES , y entablado por D./Dña. Hugo , representante de la menor Fátima , contra Instituto de Migraciones y Servicios Sociales, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Juan José Rodríguez Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
La actora, menor representada, nacida el 11-12-1996, se encontraba afecta al expediente administrativo nº NUM000 , solicitando reconocimiento de grado de minusvalía.
El dictamen técnico facultativo del equipo de valoración y orientación del centro base de Las Palmas de G.C en junta celebrada el 25.11.02 resuelve sobre la base de los parámetros siguientes:
Grado de discapacidad global de.................15%
Factores sociales complementarios...............6%
Grado de minusvalía.................................15%
Se valoró: Discapacidad del sistema nervioso y muscular. Enfermedad de Charcot Marie Tooth. Congénitas.
La Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de Canarias a la vista del Dictamen Técnico Facultativo emitido por el EVO, dicta resolución en fecha de 19.05.03, en la que se reconocía a la actora el grado de 15% con fecha de revisión de noviembre de 2007.
Presentada reclamación previa se desestima por resolución de 04.12.03, confirmando el grado de minusvalía del 15%.QUINTO.- La actora presenta actualmente el diagnóstico siguiente:
-
- Discapacidad del sistema nervioso y muscular. Enfermedad de Charcot Marie Tooth. Congénitas.
El grado de minusvalía sería:
Por su discapacidad del sistema nervioso. Enfermedad de Charcot Marie Tooth. Congénita...................................... ...................15%
Por los factores sociales complementarios....6%
Grado de minusvalía................................21%
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Hugo EN CALIDAD DE REPRESENTANTE LEGAL DE LA MENOR DOÑA Fátima frente a la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS- CONSEJERÍA DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES-VICECONSEJERÍA DE ASUNTOS SOCIALES-DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIOS SOCIALES, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE NO CONTRIBUTIVA, debo confirmar la resolución impugnada por conforme a derechos y absolver al Organismo demandado de la petición deducida en su contra .
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario
El padre de una niña de 12 años por nacida el 11-12-1996, solicitó para ella se la declarara en un grado de al menos el 33 % de minusvalía por padecer discapacidad del sistema nervioso y muscular. Enfermedad de Charcot Marie Tooth congenitas. La sentencia de instancia desestimó la demanda, al entender que el grado de minusvalía es del 21% .
Frente a la misma se alzan el demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario .
Por la vía del art 191 b) de la LPL se solicita la modificación del hecho probado quinto para que quede con el siguiente contenido: La actora presenta actualmente el diagnóstico siguiente: Neuropatía del Charcot Marie Tooth, con polineuropatía sensitivo motora de predominio distal en las cuatro extremidades .
Depresión angustia existencial, ansiedad paranoide. Preocupación intelectual Desvitalización . Pasividad y Dependencia, Sentimiento de Tristeza, soledad y miedo al rechazo y al abandono, Agresividad contenida. El grado de minusvalía sería : Por su Neuropatía de Charcot Marie-Tooth 28%; por su depresión 30%. y por factores sociales complementarios 7%. Todo lo cual hace una discapacidad total del 57% .
Se estima solamente en parte ya que de la prueba propuesta no figura la depresión . En cuanto a lo de figurar la baremación que se pretende en el hecho probado , se inadmite por ser predeterminante del fallo sin perjuicio que luego en la fundamentación jurídica se pueda y deba efectuarsela correspondiente baremación . En consecuencia el hecho probado quinto quedará redactado en la forma siguiente: "La actora presenta actualmente el diagnóstico siguiente: Neuropatía del Charcot Marie Tooth, con polineuropatía sensitivo motora de predominio distal en las cuatro extremidades .
Angustia existencial, ansiedad paranoide. Preocupación intelectual Desvitalización . Pasividad y Dependencia, Sentimiento de Tristeza, soledad y miedo al rechazo y al abandono, Agresividad contenida".
Al amparo del art 191 c) de la LPL se alega infracción del RD 1971/1999 . El motivo prospera .
Debemos partir de que el Magistrado entiende que le están solicitando una invalidez no contributiva ( así lo afirma en el encabezamiento de la sentencia , en el fundamento de derecho segundo y en el fallo) pero ello no se ajusta a la realidad ya que lo pretendido por la parte actora es solamente que se declare que la niña de 12 años está afecta a una minusvalía de al menos el 33% ( hecho sexto de la demanda), en todocaso es patente por así disponerlo el art 144 de la Ley General de la Seguridad Social que no se le puede reconocer a una niña de 12 años una pensión de invalidez no contributiva ya que según dicha disposición legal se requiere que la persona para la que se solicita tenga al menos 18 años cumplidos y menos de 65 años( art 144. a) de la LGSS .
Por su importancia para el tema enjuiciado, debemos mencionar que el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Diciembre de 2007 recurso 1211/2007, recordando sus sentencia de fechas 20 y 21 de marzo de 2007 (Rec. 3902/05 y 3872/05) y muchas otras posteriores, como la de 5/10/2007 (R. 4469/06 ) nos dice que para dar respuesta a la cuestión de unificación de doctrina que plantea el presente recurso debemos elaborar dos premisas intermedias del razonamiento, relativa una a la definición legal de la condición de discapacitado (o minusválido ), según terminología ya periclitada por indicación del legislador), y concerniente la otra a la configuración actual del grupo de normas reguladoras de la protección de estas personas".
Para la definición del estatus o condición de discapacitado la ley utiliza el criterio del porcentaje de disminución de las "capacidades físicas, psíquicas o sensoriales", refiriendo tal disminución a las "posibilidades de integración...
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