ATS, 27 de Febrero de 2019

La representación procesal de Urbanizaciones Cabo de Palos, S.L. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 29 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 713/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 910/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Murcia.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 1 de diciembre de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Gema Avellaneda Peña, en nombre y representación de Urbanizaciones Cabo de Palos, S.L. presentó escrito ante esta Sala de fecha 22 de diciembre de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Miguel Tovar Gelabert, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 18 de enero de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 16 de enero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 31 de enero de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 30 de enero de 2019 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 16 de enero de 2019.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., interpone demanda contra Urbanización Cabo de Palos, S.L. en reclamación de 49.393,57 euros, saldo deudor de un préstamo con garantía hipotecaria concedido a la demandada y que gravaba la finca registral 43.881 del Registro de la Propiedad nº 2 de La Unión, dúplex nº 11, de la primera fase de una promoción. Se afirma que el préstamo hipotecario se amortizó parcialmente y que solo por error se otorgó escritura de carta de pago y cancelación de la hipoteca.

La demandada se opuso a la demanda, formulando reconvención, afirmando que amortizó por error parte del préstamo, reclamando la devolución de lo pagado 58.797,46 €. La demandada explica que el préstamo concedido se garantizó con una hipoteca que se constituyó sobre dos inmuebles de su propiedad, sin que la inscripción correspondiente a una de ellas se llegara a inscribir en el Registro de la Propiedad. Por ello cuando la demandada solicitó la cancelación de la garantía hipotecaria constituida sobre dicha finca, a la que accedió el Banco, pues el valor garantizado con dicha hipoteca ya se había satisfecho, y como quiera que tal carga era registralmente inexistente, se canceló por error, la constituida sobre la otra finca de la demandada, error del que no se dieron cuenta ni el Notario que otorgó la escritura de cancelación, ni tampoco el Registrador que la inscribió.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y desestimó la reconvención. Dicha resolución señala tras la valoración de la prueba, especialmente de la documental y pericial, que resulta acreditado que en el desarrollo de las relaciones mercantiles entre los litigantes se dispusieron de tres cuentas corrientes, las dos especiales relativas a cada una de las dos promociones, y una tercera donde se asentaban los movimientos de las anteriores. Que el perito designado judicialmente explicó en el dictamen que en relación con la finca 43.881, dúplex nº 11, se produjo el ingreso en la cuenta de la sociedad correspondiente a la primera promoción, del importe equivalente a la responsabilidad hipotecaria, 102.172,16 €, y sin embargo no consta el apunte correspondiente al cargo o cobro del préstamo por la entidad financiera. Que está acreditado que con fecha 10 de marzo de 2003 la promotora Urbanizaciones Cabo de Palos, S.L. vendió a un matrimonio la finca 43.881, dúplex nº 11, no subrogándose los compradores en el préstamo hipotecario, pues pagaron íntegramente el precio a la vendedora. Que el número de protocolo de la escritura de compraventa es 192. Que inmediatamente antes, y con el número de protocolo 191, se había otorgado la escritura de cancelación de la hipoteca que gravaba la finca, donde se hizo constar que la entidad prestamista BBVA había sido reintegrada del importe del préstamo garantizado. Que no consta que el saldo deudor del préstamo hipotecario fuera reintegrado en ese momento de algún modo por el prestatario. Que del dictamen pericial resulta un ingreso en la cuenta especial de 95.667,16 € y otro de 6.511 €, que totalizan el importe total de la responsabilidad hipotecaria de la finca, sin embargo, no aparece en la cuenta de movimientos el asiento relativo al cobro por el banco del importe ingresado. Que fue intención del acreedor hipotecario la de cancelar la hipoteca, pues es lo que de ordinario se hace para supuestos en los que el adquirente no se subroga en el préstamo al promotor y que el error consistió en la manifestación errónea de haberse reintegrado el Banco del importe del crédito garantizado, cuando era el vendedor quién había recibido el precio íntegro del comprador. Que está acreditado en relación con la finca registra' 43.881, dúplex nº 11, que el importe del préstamo concedido al promotor, garantizado con hipoteca. no ha sido totalmente devuelto por el prestatario, con independencia de la cancelación de la hipoteca; que corresponde a la entidad demandante acreditar que incurrió en error al manifestar en la escritura de cancelación de la hipoteca que se había reintegrado en el importe del préstamo garantizado con hipoteca, estando acreditado dicho error por cuanto queda probado que el prestatario no devolvió el préstamo, pues únicamente tuvo lugar la amortización parcial con arreglo al calendario de pagos o tabla de amortización pactada desde el 30 de junio de 2001 hasta que se inician los incumplimientos en septiembre de 2011. Que el prestatario ha estado amortizando el préstamo durante nueve años, alegando que lo ha hecho por error, sin embargo no refiere como devolvió el importe del préstamo que gravaba la finca 43.881, dúplex nº 11, ni si recibió del comprador el total del precio antes de la venta y cancelación de la hipoteca, reconociendo la entidad reconviniente que en vista del tiempo transcurrido no dispone de los documentos que justifican la devolución del préstamo. Que los pagos efectuados desde marzo de 2003 hasta septiembre de 2011 no se debieron a un error, sino que fueron pagos voluntarios, que respondían a fa obligación contraída con el Banco, afirmándose que es relevante el hecho de que no se hubiera formulado reclamación por la entidad reconviniente antes del presente procedimiento.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Cuarta, de fecha 29 de septiembre de 2016 , la cual desestimó el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, señala que la apelante no ha conseguido desvirtuar lo razonado en instancia, estando avalado por la documental aportada por la entidad actora, por el informe pericial practicado en el procedimiento y por la propia actitud de la entidad demandada y apelante, considerando que está acreditado el error en la cancelación del préstamo hipotecario por cuanto queda probado que el prestatario no devolvió el préstamo. Así mismo, señala que la entidad apelante y demandada no ha demostrado que la cantidad reclamada en la reconvención, por importe de 58797,46 E, y que se dice satisfecha después del otorgamiento de la escritura de cancelación del préstamo hipotecario de 10 de marzo de 2003, hubiera sido por error, al estar saldada la deuda, pues se considera acreditado que los pagos efectuados por la entidad demandada lo fueron de manera voluntaria, respondiendo los mismos al calendario de pagos establecido en el año 2001, siendo a este fin significativo el que los pagos se hubieran estado efectuando hasta septiembre de 2011, es decir casi durante nueve años, y sin que conste que durante este periodo hubiera formulado reclamación alguna a la entidad financiera y ello en concordancia con el hecho de que la entidad demandada no ha acreditado haber verificado en su totalidad el préstamo hipotecario.

La sentencia de la Audiencia Provincial es recurrida en casación y en extraordinario por infracción procesal por la parte demandada, Urbanizaciones Cabo de Palos, S.L.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros tanto en cuanto a la demanda como a la reconvención por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en tres motivos de casación.

En el motivo primero, tras citarse como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuyo fin cita la sentencia de esta Sala n.º 302/2004, de 21 de abril de 2004, recurso n.º 1791/1998 , en lo relativo a la carga de la prueba en los casos de error.

En el motivo se alega que la sentencia recurrida vulnera tal doctrina al apreciar la existencia de error en la cancelación del préstamo hipotecario realizada al no existir prueba alguna concluyente sobre la existencia de error en la cancelación del préstamo hipotecario que la demandante dice haber sufrido.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1266 y 7 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto la sentencia de esta Sala n.º 726/2000, de 17 de julio, recurso n.º 1552/95 , así como el Auto de fecha 24 de junio de 2015, recurso n.º 1123/2014, sobre la excusabilidad del error.

Señala la parte recurrente que en caso de existir el error alegado en la demanda el mismo no sería excusable, no debiendo por tanto surtir efectos, haciendo inviable las pretensiones pecunarias de la demanda.

Por último, en el motivo tercero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 79 y 82 del Decreto de 8 de febrero de 1946 , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto las sentencias de esta Sala de fechas 19 de julio de 1989 y 26 de enero de 1994 .

Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida procede a considerar ineficaz la escritura de cancelación hipotecaria y económica otorgada a favor de la demandada pese a la obligación legal impuesta por los artículos citados de respetar el contenido de la escritura pública de cancelación hipotecaria en tanto no se declare expresamente su nulidad, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 216 y 218.1 de la LEC , denunciando la incongruencia extra petita de la sentencia recurrida.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 218.2 de la LEC , denunciando la motivación contradictoria de la sentencia recurrida.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. Por plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento. Alegado por la parte recurrente en el motivo tercero del recurso de casación la infracción de los artículos 79 y 82 del Decreto de 8 de febrero de 1946 , señalando que la sentencia recurrida procede a considerar ineficaz la escritura de cancelación hipotecaria y económica otorgada a favor de la demandada pese a la obligación legal impuesta por los artículos citados de respetar el contenido de la escritura pública de cancelación hipotecaria en tanto no se declare expresamente su nulidad, basta examinar los escritos rectores del procedimiento para comprobar como la parte demandada, hoy recurrente, ni en su contestación a la demanda ni en la demanda reconvencional hizo mención a tales preceptos ni a la cuestión que ahora alega. Es en fase de apelación cuando la parte recurrente, por vía de la incongruencia de la sentencia de primera instancia y con invocación del artículo 218 LEC , incluye tal cuestión, cuestión que es desestimada por la sentencia de apelación.

   En la medida que ello es así tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia" , si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016 .

2. La parte recurrente no ha acreditado el interés casacional que constituye fundamento de su recurso. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

   Alegada la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el motivo primero y segundo se cita una única sentencia de esta Sala para justificar el interés casacional, debiendo recordarse que es doctrina reiterada de esta Sala que cuando el presupuesto del interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más Sentencias de esta Sala, presupuesto no cumplido por la parte recurrente al mencionar una sola Sentencia en relación con la mentada doctrina jurisprudencial, sentencia que no es de Pleno y que por sí sola, conforme resulta del art. 1.6 del Código Civil , no constituye jurisprudencia.

   A ello se añade que, además de que las resoluciones citadas responden a supuestos de hecho claramente diversos a los constatados por la sentencia recurrida tras la valoración de la prueba, lo cierto es que no se indica por la parte recurrente como resultan infringidas tales doctrinas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas y reproducir fragmentos de las mismas, pero sin llegar si quiera a poner en conexión dichas sentencias con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

3. La parte recurrente se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. En los dos primeros motivos del recurso parte la recurrente de la inexistencia de prueba alguna sobre el error en la cancelación de la hipoteca, así como de que el error no era excusable, todo ello en contra de lo concluido por la sentencia recurrida tras la valoración de la prueba, en los términos señalados en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución.

   En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.