ATS, 12 de Febrero de 2019
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2019:2043A |
| Número de Recurso | 1507/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/02/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1507/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J. CAST. LA MANCHA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1507/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 12 de febrero de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Toledo se dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2017 , en el procedimiento n.º 758/2016 seguido a instancia de D.ª Esther contra el Ayuntamiento de Palomeque y Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 9 de febrero de 2018 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de abril de 2018 se formalizó por el letrado D. Rafael Serrano Obeo en nombre y representación de D.ª Esther , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 30 de octubre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 9 de febrero de 2018 (R. 1681/2017 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Palomeque y, revocando en parte la sentencia de instancia, declara que el despido de la actora es improcedente (en lugar de nulo).
Consta que la actora fue contratada por el Ayuntamiento demandado el 5 de abril de 2016, como peón de obra pública, en virtud de contrato temporal por obra o servicio determinado, concertado por seis meses, a tiempo parcial (35 horas semanales). En fecha 30 de mayo de 2016, la trabajadora inició situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, en la que se ha mantenido hasta su alta el 21 de abril de 2017. La trabajadora recibió carta por la que se le comunicaba su despido con fecha de efectos el 22 de julio de 2016, en la que se reconocía la improcedencia y se ofrecía una indemnización de 245,60 €, correspondientes a 33 días por año.
La Sala de suplicación tras referir doctrina de este Tribunal Supremo y la STJUE de 11 de abril de 2013 ( C-acumulados 335/11 y 337/11 ), viene a considerar que la enfermedad que provoca una baja por incapacidad temporal pudiera asimilarse a la discapacidad a los efectos de recabar la protección derivada de la interdicción de discriminación, pero no en todos los casos, sino cuando por sus características puede tenerse como duradera y, por ello, susceptible de implicar una limitación o condicionamiento de la vida social y laboral del trabajador equivalente a la que pudiese concurrir en la discapacidad. De este modo, asimilar la enfermedad de la que se trate a la discapacidad a los efectos que se están analizando requiere una mínima constancia de que aquella puede ser duradera, derivada de factores, entre los que se cita expresamente la incertidumbre en cuanto a la recuperación a largo plazo. Y en el caso nada de ello se ha conocido, y ni siquiera ha sido alegado, resultando por el contrario que la enfermedad carecía de aquellas connotaciones, en particular, no se menciona qué tipo de dolencia produjo la baja para poder evaluarse la conducta empresarial; y tampoco puede derivarse un juicio de asimilación de los hechos posteriores en cuanto el alta de la incapacidad temporal se produjo diez meses y 21 días después, plazo en el que no puede entenderse que se hubiera producido una dolencia duradera.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la trabajadora y tiene por objeto la declaración de nulidad del despido de que fue objeto por lesión de derechos fundamentales, al haber tenido lugar durante la situación de incapacidad temporal.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de julio de 2017 (R. 463/2017 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda por despido del actor deducida contra el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, declarando su nulidad.
Consta que el trabajador suscribió en 2005 contrato con el embajador de España en Doha, que actuaba en representación del Estado Español, reconociéndole una antigüedad de 7 de abril de 2004. El 23 de febrero de 2013, mientras se encontraba en las dependencias de la Embajada, sufrió una caída en altura sufriendo lesiones por las que permaneció en situación de incapacidad temporal. El actor presentó escrito ante la Inspección de Trabajo a los efectos de la imposición de un recargo en las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, iniciándose expediente, que concluyó con resolución del INSS de 25 de marzo de 2014, por la que se imponía al Ministerio un recargo del 35%; interpuesta demanda por el actor, recayó el 6 de octubre de 2015, sentencia desestimatoria, confirmatoria del recargo impuesto. Como consecuencia del accidente el actor permaneció en situación de incapacidad temporal varios periodos (en el año 2013 y durante el año 2015, la última de 25 de junio de 2015 a 1 de julio de 2015). En junio de 2015, desde la Embajada de España en Doha se solicitó información y autorización del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación para proceder a la extinción del contrato del actor; el 26 de junio de 2015 el Ministerio emitió la autorización; el 2 de julio de 2015, se entregó al actor notificación la rescisión unilateral del contrato con arreglo a la legislación de Qatar.
La Sala de suplicación refiere doctrina sobre la posibilidad de calificar nulo el despido si el trabajador está de baja por incapacidad laboral, concluyendo que "...el trabajador tiene derecho a no ser despedido sin justa causa. "Una decisión empresarial de despedir a un trabajador por causa de ejercer derechos tan fundamentales como el de recibir prestaciones sanitarias y económicas, en situación de incapacidad temporal por causa de un accidente de trabajo, debiera entenderse que lesiona, también ambos derechos fundamentales proclamados en la CDFUE, debiendo determinar asimismo la calificación judicial de nulidad del despido por atentar a tales derechos fundamentales."". Y analiza seguidamente lo acaecido con ocasión de su demanda de recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivada del accidente de trabajo, considerando que inmediatamente después, sin que conste la concurrencia de ninguna causa que pudiera justificar o motivar la decisión unilateral del empleador, fue resuelta su relación contractual; el Tribunal Superior remite a lo argumentado en la instancia, compartiendo la apreciación de vulneración del derecho a la indemnidad de que fue objeto el actor, y, en consecuencia, la declaración de nulidad del despido.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, no existe identidad en los hechos acreditados en las dos resoluciones ni, consecuentemente, en las razones de decidir de las resoluciones comparadas, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. En la sentencia recurrida solo consta que la trabajadora demandante es despedida estando en situación de incapacidad temporal (sin que haya datos sobre las circunstancias de la misma), habiendo reconocido la empleadora la improcedencia del despido; y la Sala de suplicación ha resuelto sobre la declaración de nulidad del despido cuando este se produce durante la baja médica (entendiendo que no se puede equiparar sin más enfermedad a discapacidad, y que en el caso no constan datos suficientes para que proceda dicha equiparación). Mientras que en la sentencia de contraste el actor, además de que su despido se produce inmediatamente después del alta tras un periodo de incapacidad temporal, se ha acreditado que el actor llevó a cabo actuaciones ante la Inspección de Trabajo y judiciales tendentes a la obtención del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió mientras prestaba servicios para el empleador, y que finalizaron con la imposición del 35%, produciéndose el despido inmediatamente después sin causa justificativa; y, sin perjuicio de aludir a doctrina sobre la extinción del contrato durante la baja, la Sala de suplicación ha resuelto en este caso por aplicación del derecho fundamental a la indemnidad, que se considera lesionado.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 30 de octubre de 2018, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Serrano Obeo, en nombre y representación de D.ª Esther contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 9 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 1681/2017 , interpuesto por el Ayuntamiento de Palomeque , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Toledo de fecha 5 de julio de 2017 , en el procedimiento n.º 758/2016 seguido a instancia de D.ª Esther contra el Ayuntamiento de Palomeque y Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
