STS 22/2019, 25 de Febrero de 2019

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

"A la vista del expediente disciplinario NUM000 , unido a las actuaciones, se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El 12 de febrero de 2016, el Comandante Don Apolonio , Jefe del Sector de Tráfico de Extremadura y a la sazón Instructor de los expedientes disciplinarios por falta grave 30/2016 y 31/2016, tomó declaración a los Guardias Civiles en ellos encartados quienes contaron con la asistencia y asesoramiento del también Guardia Civil DON Luis Francisco , en aquel momento en situación de baja médica.

Como quiera que tanto el Guardia Civil Luis Francisco como unos de los Guardia Civiles encarados habían acudido al acto vestidos de paisano, al finalizar las declaraciones el comandante Apolonio les hizo saber que en lo sucesivo deberían asistir de uniforme a este tipo de actos. El Guardia Civil Luis Francisco manifestó, entonces, su disconformidad con la orden, comprometiéndose el Comandante Apolonio a efectuar consultas para asegurarse de que la misma era correcta.

SEGUNDO.- Tras consultarse por la Plana Mayor del Sector y llegarse a la conclusión de que, efectivamente, podía ordenarse que a los actos de toma de declaración en expedientes disciplinarios asistieran de uniforme tanto los Guardias encartados como el que, en su caso, asumiera funciones de asesoramiento, el Comandante Apolonio dispuso que se hiciera saber tanto a los encartados en los expedientes antes citados como al Guardia Luis Francisco que, en el caso de que desearan asistir a la declaración del Capitán Don Roman , autor del parte disciplinario origen de las actuaciones previstas para el 18 de febrero de 2016, deberían hacerlo de uniforme.

En el caso del Guardia Luis Francisco , la orden le fue trasladada verbalmente por el Teniente Don Jose Pedro , Jefe del Destacamento de Tráfico de Mérida, el día 16 de febrero de 2016.

TERCERO.- Al día siguiente, 17 de febrero de 2016, el Guardia Luis Francisco presentó en el Destacamento de Tráfico de Mérida un escrito dirigido al Comandante Jefe del Sector de Tráfico de Extremadura e Instructor de los expedientes disciplinarios por falta grave 30/2016 y 31/2016, en el que, tras exponer las razones que, a su entender, justificaban que pudiera comparecer sin vestir uniforme para prestar asesoramiento y asistencia a los encartados, terminaba solicitando que le permitiera realizar su labor y que si, llegado el caso, no se le permitía desarrollar sus funciones por no vestir el uniforme, se dejara constancia de ello en el expediente al objeto de acreditar la indefensión producida, señalando, finalmente, que, de producirse esa indefensión, debería proponerse el archivo de los expedientes.

Nada más recibir el escrito, el Teniente Jose Pedro , Jefe del Destacamento de Tráfico de Mérida, lo elevó a las 13,39 horas del mismo día, por medio del sistema GroupWise de correo electrónico corporativo, al Capitán Jefe del Subsector, quien, a su vez, a las 13,50 horas de ese mismo día, lo elevó por idéntica vía al Comandante Jefe del Sector de Tráfico de Extremadura.

CUARTO.- A las 08,55 horas del día siguiente, 18 de febrero de 2016, el Comandante Jefe del Sector envió por GroupWise un correo electrónico al Jefe del Destacamento de Tráfico de Mérida, Teniente Jose Pedro -con copia de cortesía para el Capitán Jefe del Sector de Badajoz-, en el que le comunicaba las resoluciones que había adoptado en relación con lo que el Guardia Luis Francisco solicitaba en su escrito del día anterior: 1º) Que no existía inconveniente en que dicho Guardia asesorase y asistiese a los expedientados; 2º) Que dicho asesoramiento y asistencia debería realizarse haciendo uso del uniforme oficial; 3º) Que en el supuesto de que no hiciera uso del uniforme oficial se le permitiría, igualmente, desarrollar sus cometidos de asesoramiento y asistencia, sin perjuicio de depurar las responsabilidades disciplinarias en que hubiera podido incurrir por el incumplimiento de lo ordenado.

QUINTO.- Si bien al Guardia Luis Francisco no le fue formalmente notificado lo resuelto por el Comandante Jefe del Sector hasta las 10,30 horas del 19 de febrero de 2016, el contenido de dicha resolución, en la que se reiteraba la orden de usar el uniforme oficial, le había sido verbalmente anticipado -a indicación del Comandante del Sector- por el Teniente Jose Pedro con suficiente antelación a las 10,30 horas del 18 de febrero de 2016, hora prevista para la toma de declaración al Capitán Roman . Pese a ello, el Guardia Luis Francisco , haciendo caso omiso de lo que le había sido ordenado, compareció a dicho trámite vestido de paisano, prestando sus servicios de asesoramiento y asistencia sin hacer uso del uniforme reglamentario."

Que la presente sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 36/17, interpuesto por el Guardia Civil Don Luis Francisco contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 12 de enero de 2017, que agotó la vía administrativa al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 11 de octubre de 2016 del Excmo. Sr. Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, que impuso al recurrente la sanción de PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en "la falta de subordinación", prevista y sancionada respectivamente, en el apartado 5 del artículo 8 y en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre de régimen disciplinario de la Guardia Civil , resoluciones que confirmamos por ser ajustadas a derecho."

Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del hoy recurrente, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 18 de junio de 2018, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma por término improrrogable de treinta días a fin de hacer valer sus derechos.

Recibidas que fueron las actuaciones, pasaron a la sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la LJCA , reformada por LO 7/2015, de 21 de julio; dictándose auto con fecha 17 de octubre de 2018, acordando la admisión del presente recurso en los términos que constan.

La procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en la representación indicada, formalizó el anunciado recurso de casación en base a un único motivo:

ÚNICO: Vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, art. 25 CE .

El Ilmo. Sr. abogado del Estado dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 22 de enero de 2019, solicitando, se dicte sentencia inadmitiendo o subsidiariamente su desestimación por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, mediante providencia de 1 de febrero de 2019, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de febrero siguiente con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 22 de febrero de 2019, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

1. Se articula por el recurrente reiterando lo alegado en la instancia, la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad.

El abogado del Estado se opone interesando su inadmisión por ausencia de fundamento, y subsidiariamente su desestimación.

2. La doctrina del Tribunal Constitucional contenida en STC 220/2016, de 19 de diciembre , el fundamento 5 de dicha sentencia señala que: "la faceta específica del derecho a la legalidad sancionadora, se desenvuelve, en nuestra doctrina ( vid , por todas, STC 146/2015, de 25 de junio , FJ 2), en dos ámbitos distintos:

1. De un lado, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación ex ante de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3 , y 261/2015, de 14 de diciembre , FJ 5).

2. En cambio, aun cuando la redacción de la norma sancionadora resulta suficientemente precisa, la garantía de lex certa puede verse afectada por la aplicación irrazonable de dicha norma, vertiente que se desdobla, a su vez, en dos planos, (I) el de la indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem) , y (II) el de la subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la "calidad" de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación".

En definitiva, y según el Tribunal Constitucional, el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador implica tres exigencias: a) la existencia de una ley; b) que la ley sea anterior al hecho sancionado y d) que la ley describa un supuesto de hecho determinado.

Pues bien, a la luz de lo anteriormente expuesto, se puede afirmar indubitadamente que no hubo vulneración del principio de tipicidad absoluta que exige la necesidad de incardinar los hechos imputados al expedientado en un concreto tipo que describa el ilícito disciplinario "ex ante", recogido en norma de rango legal al que aquellos se ajusten adecuadamente y que contenga la sanción que pudiera imponerse, y es el caso, que en el presente supuesto la autoridad con competencia sancionadora calificó los hechos como constitutivos de la falta grave consistente en "la falta de subordinación", contenida en el apartado 5 del artículo 8 y de la LORDGC .

Decíamos en nuestra sentencia de 29 de junio de 2015 que: "Ciertamente, como advierte nuestra jurisprudencia, la conducta desobediente está plagada de relativismo y circunstancialidad que puede dar lugar a su calificación como delictiva (actual art. 44 NCPM) o bien como infracción disciplinaria de diversa entidad ( sentencias recientes de 22 de julio de 2011 ; 15 de marzo de 2013 ; 12 de diciembre de 2014 ; y 25 de enero de 2015 y las que en ellas se citan)".

El bien jurídico protegido en este ilícito disciplinario no es otro que el valor de la disciplina en cuanto elemento estructural de la organización armada y jerarquizada de naturaleza militar que es la Guardia Civil, valor que, a tenor de las sentencias de esta sala de 22 de julio de 2011 y 5 de marzo de 2012 , "es uno de los pilares sobre los que se asienta la Institución. El bien jurídico que se protege no es el honor del superior, sino el principio de jerarquía en la organización de la Guardia Civil, como instituto de naturaleza militar". En la misma línea, nuestras sentencias de 11 de febrero y 6 de julio de 2010 y 15 de febrero , 8 de marzo y 29 de septiembre de 2011 afirman que "la disciplina ... es uno de los pilares sobre los que se asienta la Guardia Civil, como instituto armado de naturaleza militar. Disciplina que es una exigencia del principio de subordinación que implica el máximo respeto y obediencia en toda relación de un miembro de la Guardia Civil con sus superiores" (S. 15.3.13).

Nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2012 , y de 5 de julio de 2016 , decían que el tipo subjetivo del ilícito disciplinario grave, del apartado 5, del art. 8 de la LO 12/2007 de 22 de octubre , se satisface con el incumplimiento del mandato recibido; incumplimiento atentatorio al valor disciplina que constituye el núcleo y elemento vertebrador de la estructura castrense, en la que se integra el Instituto de la Guardia Civil, como medio necesario para la realización de los objetivos y fines que constitucional y legalmente tiene atribuido. Tipo subjetivo que comprende tanto el dolo, como la culpa o imprudencia, por ser ajeno a su comisión la intencionalidad que guíe el propósito del autor, cuando se produzca el resultado objetivamente imputable de afectar a la disciplina, bien jurídico objeto de protección por la norma. Del mismo modo, en la sentencia de 7 de diciembre de 2010 , recordábamos que la disciplina militar no admite que el cumplimiento de una orden legítima, debidamente transmitida por el mando, dependa de si el subordinado que la reciba esté de acuerdo o no con ella. Indudablemente es contrario a cualquier concepción de la disciplina entender, que el cumplimiento de las órdenes de los superiores, puede ser negado cuando la orden no se corresponda con su propio criterio.

La sentencia de instancia dictada por el Tribunal Militar Central de 11 de abril de 2018 desestimó la alegación de falta de tipicidad en su fundamento de derecho tercero.

Como decíamos antes, la conducta desobediente está plagada de relativismo y circunstancialidad que puede dar lugar a su calificación como delictiva, o bien como infracción disciplinaria de diversa entidad. Descartado en el caso, desde del inicio del procedimiento, la relevancia penal de los hechos en relación con lo dispuesto en el art. 43 del Código Penal Militar , su valoración como grave desobediencia, resulta procedente y se encuentra justificado por la oposición frontal del destinatario a dar cumplimiento a la orden legítima, directa, personal y sobre asunto del servicio recibida de su superior.

En efecto, tanto el hecho de haber sido designado asesor en un expediente disciplinario y aceptarlo, como la circunstancia de estar de baja, no conllevan ninguna modificación en la situación de servicio activo y de su correspondiente destino. Y ocurre que cuando acaecieron los hechos, el recurrente se hallaba, precisamente, en tal situación, descrita en el artículo 14.1 del Real Decreto 1429/1997, de 15 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición de militar de carrera del Cuerpo de la Guardia Civil y de situaciones administrativas del personal de dicho Cuerpo, con los derechos y obligaciones que dicha situación produce en los miembros de la Guardia Civil.

En el mismo sentido, actualmente, el artículo 12.2 del Real Decreto 728/2017, de 21 de julio , previene que el guardia civil, en cualquier situación administrativa, salvo en los casos que se especifique lo contrario, estará sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, a su régimen disciplinario y a las leyes penales y disciplinarias militares cuando les sea de aplicación.

Así pues, recibida que fue de un superior una orden expresa de acudir de uniforme para desempeñar su cometido como asesor en un expediente disciplinario, nada en principio le exonera a su incumplimiento, toda vez que como apunta la ilustre representación del Estado, en ningún caso puede decirse que se hayan sobrepasado con la orden los límites marcados por la ley y el Derecho, que pudieran determinar la aparición de un mandato antijurídico y con ello un posible análisis sobre si procede la desobediencia y si ello determina la exigencia o no de responsabilidad.

Tampoco la circunstancia que aduce el recurrente de estar de baja médica tiene relevancia a los efectos que nos ocupa. Solamente habría de eximirle del servicio que en condiciones normales debía de prestar, pero no de todas las obligaciones que como guardia civil en servicio activo ( art. 14.3 RD 1429/1997 citado) no estén afectadas por esa pérdida temporal de aptitud psicofísica. Pues bien, según resulta de los hechos probados, la orden de comparecencia vestido de uniforme se realizó como consecuencia de haber asumido voluntariamente el cargo de asesor en un expediente disciplinario, en los términos previstos en la ley disciplinaria del Instituto, LO 12/2007 (art. 42.2 ), y en consecuencia, desde el momento de su voluntaria aceptación, ello se traduce en el desempeño de una obligación propia de un guardia civil. A mayores, fluyen de los hechos probados las particularidades que concurren en el caso y así, tanto por su objeto como por el lugar, dependencias de la Guardia Civil, y por la autoridad que dio la orden, Comandante Jefe del Sector de Tráfico de Extremadura e Instructor del expediente, eran de las que corresponden a la situación de servicio activo en que se encontraba el requerido.

Consecuentemente con lo expuesto, no cabe admitir como se pretende por la representación de don Luis Francisco reducir el término "servicio" a la esfera de la estricta actividad laboral con olvido de las muchas obligaciones que por aquella condición debe asumir un miembro de la Guardia Civil, con su contraprestación de los derechos que por la misma le corresponden.

Tampoco le asiste la razón al recurrente cuando afirma que el hecho de asistir de uniforme puede perjudicar la función de asesoramiento. La alegación es a todas luces meramente retórica. No se puede ni debe olvidar que mientras permanezca en su condición de servicio activo, vista de paisano o de uniforme, como militar está sujeto a la disciplina y ello incluye observancia de cuanto dispone el ordenamiento jurídico castrense. En este sentido, no debe olvidar el contenido del artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que dice "Los miembros de la Guardia Civil deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación" .

En conclusión, desde la intangibilidad de los hechos probados, claramente, se infiere que, en el presente caso, hubo: a) una orden legítima de un superior y por ello de obligado cumplimiento, b) el conocimiento de esta orden por el destinatario, y c) la conducta omisiva de éste que la desatiende y no la cumple.

Efectivamente, en primer lugar decir que se trataba de una orden legítima, dada por un superior a un subordinado, dentro de sus competencias, de forma adecuada y personal; transmitida de forma que permitía al inferior conocer, sin ninguna duda, la voluntad del superior. Orden que, cumplidos los requisitos exigidos por el Código Penal Militar, fue omitido su cumplimiento, intencionadamente, por el expedientado. Por tanto, en principio, la conducta enjuiciada, consistente en la desobediencia a las órdenes de un superior, y descartada desde su inicio la ilicitud penal, se inscribiría en el artículo 8.5 de la Ley Orgánica 12/07 , al deducirse, objetivamente, la inobservancia del mandato, pues, si por su naturaleza o por las circunstancias concurrentes el servicio fuera de especial relevancia, el hecho integraría la falta muy grave contenida en el art. 7.12 de la ley disciplinaria. En segundo lugar, el recurrente mantuvo una abierta y manifiesta oposición al cumplimiento de dicha orden, imponiendo su propio y particular criterio sobre el de su superior, en tercer lugar, la lesión del bien jurídico aflora de la mera lectura de los hechos probados, y finalmente, concurre el dolo genérico que el tipo exige ya que conocía y quería lo que hacía y era sabedor de sus consecuencias por su propia condición de guardia civil.

Desde luego que quien recurre puede discrepar de los razonamientos del Tribunal sentenciador, pero tal desacuerdo no justifica una queja de esta clase cuando el órgano jurisdiccional exterioriza su criterio mediante la motivación lógica, razonable y fundada en derecho a que se refiere el art. 120.3 CE ( STC 2/2004, de 14 de enero , y 8/2004, de 9 de febrero y las nuestras 18 de abril de 2005 ; 11 de diciembre de 2008 ; 14 de mayo de 2009 ; 16 de septiembre de 2010 ; 17 de noviembre de 2011 ; 5 de diciembre de 2013 ; 7 de noviembre de 2014 ; 4 de diciembre de 2015 y 54/2016, de 10 de mayo ).

Interpretar una norma de derecho es esclarecer su sentido, que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial. Pues bien, a la vista de cuanto ha quedado expuesto entendemos que no se ha realizado una aplicación irrazonable de la norma por parte del Tribunal de instancia, al contrario resulta acorde con la lógica y las reglas de la experiencia, al ajustarse la sentencia a la doctrina de esta sala que ha sido puesta de manifiesto en las alegaciones ofrecidas por la abogacía del estado resultando innegable sin ofrecer atisbo de duda que la conducta descrita en los hechos probados tienen pleno encaje en el tipo por el que fue sancionado previsto en el artículo 8.5 de la ley disciplinaria del benemérito instituto, por más que el recurrente no lo acepte, sobre la base de la prueba practicada y ante la intangibilidad de los hechos declarados probados.

Consecuentemente con lo expuesto, podemos afirmar que la orden no era ilegítima ni arbitraria, como juiciosamente ha razonado el Tribunal de instancia y que la Ilustre representación del Estado sostiene. Lo que indudablemente es contrario a cualquier concepción de la disciplina es entender que el cumplimiento de las órdenes de los superiores se limita a los supuestos en los que el subordinado esté de acuerdo con ellas, pudiendo negarse a su cumplimiento, como hizo el recurrente, cuando la orden no se corresponde con su propio y particular criterio.

Se desestima la alegación y el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .