STS, 5 de Diciembre de 1987
| Ponente | MANUEL GORDILLO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1987:7800 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 1987 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.573.-Sentencia de 5 de diciembre de 1987
PONENTE: Excmo. Sr. don Manuel Gordillo García.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Urbanismo. Protección de la legalidad urbanística. Obras realizadas sin licencia en
edificio fuera de ordenación. Legalización improcedente.
DOCTRINA: Si bien el artículo 60.2 de la Ley del Suelo , mediante la calificación de «fuera de la
ordenación», permite la subsistencia de los edificios e instalaciones dentro de lo que pudiera
considerarse plazo normal de vida de la construcción, prohibe, sin embargo, las obras de
consolidación que alargarían «artificialmente», más allá de lo en principio previsible, la vida
natural
de la edificación.
En la villa de Madrid, a cinco de diciembre de mil novecientos ochenta y siete.
Visto el recurso de apeJación interpuesto por «Habana, 73», S.A., contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid con fecha veintiuno de diciembre de 1985, en Pleito sobre denegación de licencia, demolición e imposición de multa a la Empresa recurrente siendo parte apelada la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Francisco Javier Delgado Barrio, Magistrado de esta Sala.
Antecedentes de hecho
La Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid, por los Decretos de veintinueve de noviembre de 1978, trece de octubre de 1981 y tres de febrero del mismo año, dispuso respectivamente, la demolición de las obras realizadas sin licencia en el núm. 73 del Paseo de La Habana de esta capital; la imposición de multa, y la denegación de la licencia solicitada a la Empresa recurrente para la instalación de una marquesina en la mencionada finca, siendo recurridos los anteriores Decretos en reposición que fueron desestimados por la mencionada Gerencia Municipal el uno de junio de 1982.
Contra los anteriores Acuerdos por «Habana 73» S.A., se interpuso recurso contenciosoadministrativo ante la Sala Tercera de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Madrid formalizando la demanda con el suplico de declarar la nulidad de los Acuerdos recurridos, contestando la demanda la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid que se opone a la estimación del recurso.
El Tribunal dictó sentencia de fecha veintiuno de diciembre de 1985 cuyo fallo dice literalmente: «Fallamos: Que declaramos inadmisible el recurso interpuesto por "Paseo de La Habana 73" S.A., contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid de tres de febrero de 1981 denegatoria de licencia deobras y desestimamos el recurso interpuesto contra las resoluciones municipales de veintinueve de noviembre de 1978 ordenando demolición y de fecha trece de octubre de 1981 imponiendo a la recurrente multa de 1.728.000 ptas., y demolición de lo construido en el edificio sito en el Paseo de La Habana núm. 73, sin hacer expresa imposición de las costas procesales.»
De la anterior sentencia se aceptan los cuatro primeros Fundamentos de Derecho: «Primero. A través de la demanda y los distintos expedientes administrativos aparece que la entidad actora tenía, en el mes de noviembre de 1978, unas construcciones ilegalizables, en su finca, que significaban el cerramiento de un espacio, con aumento de volumen identificado, por lo cual se produjo la resolución de fecha veintinueve de noviembre de 1979 en la que. iniciándose el trámite del artículo 184 y 185 de la vigente Ley del Suelo , se ordenó su demolición, demolición que no se llevó a cabo, puesto que esas construcciones se incendiaron y desaparecieron en fecha dos de agosto de 1980, incendio que originó unas obras de pretendida reconstrucción basadas en una petición de licencia anterior pedida en septiembre de 1979 y denegada en resolución de fecha tres de febrero de 1981, para la construcción de una escalera de incendios que recorría todo el edificio y finalizaba a la altura del suelo de la 1.ª planta, en una terraza marquesina. A pesar de no tener licencia para ello, la obra correspondiente a la terraza marquesina, se inició, con la creación de un espacio cerrado, antes inexistente, lo cual determinó su suspensión en fecha ocho de septiembre de 1980 y la incoación de un expediente sancionador que finalizó con la multa y orden de demolición. Segundo. Recurre el demandante, la orden de demolición anterior al incendio, la denegación de licencia para la construcción de la escalera de incendios con repercusión en la planta baja y la sanción impuesta en el expediente sancionador. Tercero. La resolución anterior al incendio que manda demoler, es una resolución que se basa en un cierre de espacio, con aumento de volumen, iniciando la aplicación del artículo 184 de la Ley del Suelo , ante la obra realizada, no legalizable, cuya antigüedad no consta por ningún medio de prueba, tal como fue descrita y que no puede ampararse en licencia que tuviera como fin lo realizado, por lo cual la actuación municipal fue correcta, ante obra sin licencia, ilegalizable, cuya realización no se ha probado que fuera anterior, en más de un año, a la actuación municipal, aunque no se llevase a cabo su ejecución, por haberse producido el incendio que destruyó la obra. Cuarto. En reconstrucción de lo incendiado, también sin licencia, se realiza una obra que, en la planta baja, cierra un espacio en forma más consistente que el cierre anterior cuya demolición se ordenó y esta obra es objeto de una sanción basada en el quebrantamiento de la Ordenanza Municipal 3, Grado 2.°, que impide una ocupación del espacio superior al 45 por 100 de la parcela, aumento de volumen no legalizable que origina la sanción correctamente fundada en los artículos 53, 54, 64 y 76 del Reglamento de Disciplina Urbanística sobre la base de la indiscutida valoración de la obra.»
Contra la referida sentencia se dedujo recurso de apelación por parte de «Habana 73», S.A., que fue admitido en ambos efectos y tramitado con arreglo a las prescripciones legales, señalándose el día veinticuatro de noviembre de 1987 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Fundamentos jurídicos
Se aceptan en lo sustancial los cuatro primeros fundamentos de la sentencia apelada con los matices que derivan de lo aquí razonado.
Se han impugnado en estos autos los Decretos de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Madrid de veintinueve de noviembre de 1978 y tres de febrero y trece de octubre de 1981. Las cuestiones planteadas han de agruparse en torno a dos temas distintos: A) Denegación de la licencia de obras decidida el tres de febrero de 1981; B) Demoliciones y sanciones acordadas en los demás actos recurridos.
El primero de los problemas enunciados se refiere a la denegación de la licencia solicitada por la parte hoy apelante para la instalación de una escalera de incendios.
La sentencia declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo por falta de la previa reposición. Sin embargo aparece en los autos -folio 7- la desestimación producida el 1 de junio de 1982 del recurso de reposición interpuesto contra aquella denegación de la licencia. El recurso es admisible, aunque, entrando en el fondo del asunto, haya de ser desestimado.
En efecto: el proyecto presentado, en apariencia de instalación de una escalera de incendios, supone la cubrición de la práctica totalidad de la parcela en planta baja, estableciendo una terraza perimetral alrededor del edificio, a la altura de la planta primera, denominándola «camino de evacuación». Con ello se vulneran las Ordenanzas Municipales que establecen un 45 por 100 de ocupación máxima, con incremento del volumen edificado, ya agotado con la edificación existente, además de no respetar retranqueos o separación a linderos. El informe emitido por el Arquitecto municipal en el indicado sentido -f. 23, expte. H240/79- no ha sido en modo alguno desvirtuado.
En cuanto al segundo grupo de cuestiones indicadas -demoliciones y sanciones-, importa ante todo examinar el problema relativo a su prescripción.
Sin perjuicio de recordar que la carga de la prueba de los hechos determinantes de la prescripción pesa sobre el que la alega, planteada la duda de si las obras litigiosas son o no anteriores al incendio producido en la finca el dos de agosto de 1980, será de tener en cuanta la regulación de que en nuestro Derecho han sido objeto los edificios fuera de ordenación, precisando el ámbito de aplicación de la misma.
La obligatoriedad de los planos destacada en el art. 57 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , no implica que de forma inmediata hayan de ser demolidos todos los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad al Plan y que resulten disconformes con él: el art. 60.2 del Texto Refundido, mediante la calificación de «fuera de ordenación», permite la subsistencia de los mismos dentro de lo que pudiera considerarse plazo normal de vida de la construcción, prohibiendo, desde luego, las obras de consolidación que alargarían «artificialmente», más allá de lo en principio previsible, la vida «natural» de la edificación.
En una situación análoga a la descrita han de quedar aquellas construcciones que naciendo ya en la ilegalidad no van a poder ser destruidas por haber transcurrido el plazo durante el cual la Administración puede ordenar la demolición - arts. 184 y siguientes del Texto Refundido- . estos edificios o la parte correspondiente de los mismos--- no quedan legalizados por el transcurso del tiempo: a pesar de la imposibilidad de restaurar el orden jurídico perturbado mediante la demolición, las obras continúan siendo ilegales, no son susceptibles de legalización, quedando en una situación de persistencia tolerada, pero con los mismos límites del régimen de «fuera de ordenación», aplicable por analogía. Resultaría absurdo que obras ilegales «ab initio» fueran de mejor condición que las hechas legalmente aunque con posteridad, por modificación del planteamiento, hayan devenido fuera de ordenación.
En el supuesto litigioso «un voraz incendio» producido el dos de agosto de 1980 afectó decisivamente a la planta de la edificación. Se destaca este dato, la grave afectación de la planta baja, reiteradamente admitido por la parte apleante hecho tercero de la demanda, folios 12 y 22 v. del expediente 344-80-DEN, 50 y 52 del expte. 188-80, etc. Y es dé añadir que las obras a realizar como consecuencia del incendio consistían, previa retirada de escombros, en demolición de elementos que amenazaban ruina y en «reconstrucción» - fs. 12 y 22 v. del expte. 344-80-DEN, 50, 51, 52. etc., del expte. 188-80.
Así las cosas, partiendo de la base de que las concretas instalaciones a que se refieren estos autos eran abiertamente ilegales folio 124, expte. H 188-80 y folio 23 expte. H 240-79 , la conclusión es clara: A) En la medida en que tales instalaciones existieran antes del incendio, la reconstrucción de que fueron objeto como consecuencia de los daños y demoliciones derivados de aquél, en cuanto prohibida por el art. 60,2 del Texto Refundido, constituían una infracción que determinaba un nuevo comienzo de los plazos de reacción de la Administración. B) En la medida en que fueran ampliación f. 18 del expte. 344-80-DEN -, su fecha impedía el juego de la prescripción.
No puede entenderse que las obras objeto de estos autos resultaran amparadas por la licencia 470.382 que al referirse a la impermeabilización de cubierta y pintura de soportes metálicos no podía extenderse a la construcción de un forjado con su correspondiente estructura metálica folio 18 expte. 340-80-DEN -, dadas las diferencias existentes entre una marquesina y un forjado folio 121 expte. H 188-80-. Ni tampoco puede invocarse al respecto la licencia 473.396 dado que la reconstrucción sólo podría referirse a las obras anteriores ajustadas a la ordenación urbanística.
Finalmente será de indicar que el conjunto de circunstancias concurrentes en el supuesto litigioso y especialmente la consideración de que al menos parcialmente se trata de obras de reconstrucción, determinan, en aplicación del principio de la proporcionalidad, que la sanción procedente ha de cuantificarse con el 15 por 100 y no con el 20 por 100 del valor de la obra art. 76 del Reglamento de Disciplina Urbanística. Octavo: Procedente será por consecuencia una estimación parcial del recurso de apelación, sin que en aplicación de los criterios establecidos en el art. 131.1 de la Ley jurisdiccional se aprecie base bastante para formular una expresa imposición costas.
En atención a lo expuesto,
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Habana 73, S.A., contra la sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid de veintiuno de diciembre de 1985 , con revocación parcial de la misma y desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada, entrando en el fondo del asunto debemos anular y anulamos el acuerdo de la Gerencia Municipal de Urbanismo de trece de octubre de 1981 -así como la desestimación de la reposición- en el solo punto relativo a la cuantía de la multa impuesta que se fija en la cantidad de 1.296.000 ptas., y desestimando la demanda en sus demás extremos, se dejan subsistentes los actos recurridos en todas sus restantes decisiones, sin hacer una expresa imposición de costas. Y, a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Paulino Martín Martín.- Joaquín Salvador Ruiz Pérez.- Francisco Javier Delgado Barrio.- Rubricados.
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