SAP Barcelona 295/2019, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | MARTA PESQUEIRA CARO |
| ECLI | ES:APB:2019:1322 |
| Número de Recurso | 21/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 295/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 21/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 188/2016
Cuestiones: nulidad cláusula multidivisa.
SENTENCIA núm. 295/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
Marta Pesqueira Caro
En Barcelona, a veinte de febrero de dos mil diecinueve
Parte apelante: Alvaro y Ruth .
Letrado/a:
Procurador: Pedro Moratal Sendra
Parte apelada: BBVA, S.A.
Letrado/a:
Procurador: Ignacio de Anzizu Pigem
Objeto del proceso: Nulidad Multidivisa
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 30 de octubre de 2017.
Parte demandante: Alvaro y Ruth .
Parte demandada: BBVA, S.A.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: " Debo acordar y acuerdo DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de D. Alvaro y de Ruth contra la entidad Catalunya Banc, S.A ( BBVA).
No procede efectuar expresa condena en costas a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad ".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de enero pasado.
Ponente: magistrada Marta Pesqueira Caro.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia
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La actora, Alvaro y Ruth, presentó demanda contra BBVA, S.A en la que pretende, en primer lugar, que el Tribunal declare la nulidad de las estipulaciones del préstamo hipotecario suscrito entre las partes que hagan referencia a la divisa extranjera, y, en segundo lugar, el Tribunal condene al Banco a recalcular la deuda como si el préstamo se hubiera concedido en euros. Subsidiariamente ejercitó la acción de resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios.
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El Banco se opuso a la demanda argumentando que las estipulaciones cuestionadas son claras y transparentes y que la parte actora fue debidamente informada acerca de los riesgos inherentes al contrato.
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La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda sobre la base de que la cláusula multidivisa y de afianzamiento personal superaba el doble control de transparencia establecido por el Tribunal Supremo; que no procedía la acción de nulidad por incumplimiento de normas imperativas por parte de la entidad bancaria, al no resultar acreditado incumplimiento alguno; que no procedía la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento al considerar acreditado que por parte de la entidad bancaria se informó perfectamente del tipo de producto y de sus riesgos.
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El recurso de apelación que interpone la parte actora se centra en un error en la valoración de la prueba, y que, desde su condición de consumidores, no fueron informados de los riesgos de tal tipo de hipoteca, que no supera la cláusula el doble control de transparencia, y de que no se les hizo entrega de oferta vinculante ni folleto informativo. La parte demandada se opone al recurso por los mismos motivos que ya alegó en su escrito de contestación a la demanda, indicado que en fecha 17 de febrero de 2016 se dio por vencido el préstamo hipotecario ante el impago de cuotas por parte de los actores, por lo que de estimarse las acciones ejercitadas por la parte actora, deberá de aplicarse la figura jurídica de la compensación.
Principales hechos que sirven de contexto
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En fecha 19 de octubre de 2006, los actores suscribieron un préstamo hipotecario multidivisa, con Caixa dEstalvis de Catalunya, después Catalunya Caixa, S.A y después BBVA, S.A, por importe de 286.000 euros, y para financiar su vivienda habitual y unificar unos préstamos personales suscritos anteriormente. En tal préstamo hipotecario constan como avalistas e hipotecantes los padres de Ruth, D. Cesar y Dª María Rosario, renunciando a los beneficios de orden, excusión y división. En fecha 17 de febrero de 2016, BBVA,
S.A declaró vencido el préstamo hipotecario.
La cláusula multidivisa como cláusula que determina el objeto principal del contrato
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Aunque la demanda se presentó ejercitando una acción de nulidad (parcial) por vicios en el consentimiento e invocando la normativa relativa a los instrumentos financieros, acorde con la doctrina jurisprudencial entonces vigente, la resolución recurrida desechó ese planteamiento y resolvió de forma distinta, esto es, en los términos que resultan de la doctrina jurisprudencial vigente ya cuando se dicta, que sustancialmente es la misma que la actual. Si bien el recurso insiste en el planteamiento relativo a la acción de vicios en el consentimiento, creemos que no tiene sentido alguno seguir por ese camino, hoy ya abandonado por la jurisprudencia, y que ha chocado siempre con un inconveniente insuperable en nuestro derecho: la inadmisibilidad de la nulidad parcial por vicios en el consentimiento en nuestro derecho. Por tanto, prescindiremos completamente de tal planteamiento, no
sin dejar de reconocer que el mismo no está, en sustancia, demasiado alejado del vigente, que parte de que se ha de analizar la nulidad de las estipulaciones a partir de los instrumentos que la legislación de condiciones generales de la contratación establece, así como de la protección concedida a los consumidores y usuarios frente a la utilización de condiciones generales abusivas.
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Como hemos dicho en resoluciones anteriores, la invocación que la demanda hacía de la doctrina del error vicio podía tener sentido si lo que hubiera pretendido la demanda hubiera sido la nulidad del propio contrato de préstamo, pero no así cuando la nulidad se refería únicamente a una parte del contrato, concretamente, a concretas cláusulas del contrato, las referidas a al préstamo en divisas. También el Tribunal Supremo lo ha entendido así en su STS de 16 de octubre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3721 ) cuando afirma que:
"No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.
"Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.
"Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses".
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Si lo que la demanda pretende es la nulidad de una concreta estipulación (o de varias de ellas), no la nulidad del contrato de préstamo, creemos que lo razonable no es examinar esa cuestión desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento, que solo es propia del examen de la validez del negocio jurídico, no así de la que corresponde al examen de la validez de sus concretas estipulaciones. Y, como indica el art. 9.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), es la nulidad de una condición general lo que puede determinar la nulidad del contrato, cuando afectara a uno de los elementos esenciales del mismo, en los términos del artículo 1261 del Código Civil . Si bien, en este caso, estamos hablando de los efectos de la nulidad de la estipulación que pueden determinar también la del contrato. Pero ello no autoriza a poder aplicar, al menos de forma directa, la doctrina de los vicios del consentimiento al examen de la validez de las condiciones generales, ya que se trata de una doctrina sobre la validez del negocio jurídico.
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Por tanto, si de lo que se trata es meramente de analizar la validez de unas concretas condiciones generales, habrá que estar a las acciones de impugnación propias de las condiciones generales, que son las que se regulan en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, concretamente, la acción de no incorporación (art. 7 ) y la acción de nulidad de la estipulación (art. 8). La nulidad parcial de un contrato, esto es, la nulidad de alguna de sus estipulaciones que no afecte al propio contrato, solo se admite de forma excepcional en nuestro ordenamiento, en los casos en los que expresamente lo dispone el legislador, entre los que no se encuentra la impugnación de cláusulas predispuestas con carácter general. Cuando nuestro Código Civil regula la nulidad por vicios en el consentimiento no se refiere nunca a la nulidad parcial sino...
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