ATS, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:1848A |
| Número de Recurso | 219/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 219/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE VIZCAYA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: LTV/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 219/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 20 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de Automóviles Galindo, S.A. interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 249/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1268/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Barakaldo.
Mediante diligencia de ordenación de 9 de enero de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este tribunal por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, la procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, envió escrito con fecha 22 de febrero de 2017, personándose en concepto de parte recurrida a la vez que se oponía a la admisión del recurso. El procurador D. Jesús Gorrochategui Erauzquin, en nombre y representación de Automóviles Galindo escrito con fecha 24 de febrero de 2017, personándose como parte recurrente.
Por providencia de fecha 19 de diciembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 27 de diciembre de 2018, la representación procesal de la parte recurrida mostró su conformidad con las causas de inadmisión. La parte recurrente no ha efectuado alegaciones según consta en diligencia de ordenación de 16 de enero de 2019.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la demandante, ahora recurrente, Automóviles Galindo, S.A. ejercitaba la acción de reclamación de cantidad de 129.202,50 euros, cantidad que la entidad demandada, BBVA, S.A. cargó en la cuenta corriente de la actora, que tiene su origen en el requerimiento de pago efectuado por esta al amparo del aval a su favor emitido por BBVA y en el cual se constituía en garante de la demandante. Dicho procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta inferior a 600.000 €, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
La parte demandante y apelante interpone recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3º LEC y articula el escrito de interposición en dos motivos.
En el motivo primero, sin identificar la norma que la sentencia recurrida ha infringido, se alega la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmada en SSTS de 1 de octubre de 2007 y 2 de octubre de 1990 por cuanto el aval a primer requerimiento, como garantía atípica admisible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio de autonomía de la voluntad no puede desvincularse en cualquier circunstancia de la obligación garantizada que constituye su objeto. En el desarrollo sostiene que el aval a primer requerimiento no debe ser pagado siempre y en todo caso porque hay que ponerlo en conexión con las obligaciones garantizadas y en el presente caso, es patente que el aval otorgado por la demandada está ligado a un contrato y por tanto, habrá que estar al contenido de este para comprobar si procede ejecutar o no el aval, resultando que la recurrente no ha incurrido en ningún incumplimiento y quien ha dejado de suministrar a la recurrente ha sido Bizkaia de Pinturas S.L., que además solicitó la ejecución del aval poco antes de ser declarada en concurso de acreedores.
En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 1822 en relación con el art. 1287 CC y la existencia del interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en STS de 15 de abril de 1991 que señala que a los efectos de ejecución de la fianza es necesario que sea reconocido el incumplimiento que garantiza y de aquella contenida en SSTS de 31 de enero de 1977 , 31 de octubre de 1984 , 16 de diciembre de 1985 y 15 de abril de 1991 , que consagra la no presunción de la fianza, la necesidad de su expresión escrita y la negativa a que sus efectos se extiendan a más de lo contenido en ella. En el presente caso, sostiene la recurrente que la entidad avalista conocía la vinculación entre el aval y el contrato de suministro, por lo que perfectamente pudo invocar la exceptio doli frente a la solicitante de ejecución del aval y al no hacerlo ha faltado a la buena fe negocial, puesto que a pesar de ser advertido efectuó el pago sin causa o fundamento para ello.
A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, los dos motivos en que se articula deben ser inadmitidos.
El motivo primero, por incumplimiento de los requisitos del escrito de interposición del recurso ( art. 483.2.2º LEC ) por no contener cita de la norma jurídica en cuya infracción ha de fundarse necesariamente cada motivo de acuerdo con el artículo 477.1 LEC , tal y como lo puso de manifiesto la parte recurrida en su escrito de personación.
A tales efectos debemos recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que en casación, la omisión de cita de precepto concreto como infringido, es causa suficiente para su inadmisión. En tal sentido esta Sala, en STS 220/2017, de fecha 4 de abril de 2017 , ha señalado lo siguiente:
"[...] La cita como infringidas de las "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" ( art. 477.1 LEC ), no de cualquier otra, es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 8 de febrero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. 3º) Como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener "la cita precisa de la norma infringida", sin que sea suficiente "que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo [...]".
En el presente caso, ni en el encabezamiento ni en el desarrollo del motivo se identifica con claridad y precisión la norma sustantiva que se estima infringida por la sentencia recurrida sin que las referencias que en el desarrollo del motivo se contienen a los artículos 7 , 1255 , 1254 , 1258 , 1091 , 1124 CC puedan suplir tal omisión.
La sentencia 463/2018, de 18 de julio , con cita de otras anteriores, explica que "el recurso de casación, conforme al art 477 LEC , ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación". Añade, recordando la sentencia 399/2017, de 27 de junio : ""[c]onstituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara". Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso".
El motivo segundo, por falta de justificación e inexistencia de interés casacional en la modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta sala ( arts. 477.2.3º LEC ), ya que la doctrina invocada solo puede resultar vulnerada y dar lugar a una modificación del fallo recurrido mediante una interpretación propia y alternativa del contrato y alterando la base fáctica de la sentencia mediante la omisión total o parcial de los hechos declarados probados.
En efecto la recurrente parte de que hubo una ejecución fraudulenta de la garantía pues atendida la literalidad del aval, resulta patente su vinculación con el contrato de suministro, lo que permitía la apreciación de la "exceptio doli". Con tal planteamiento la parte recurrente de manera implícita impugna la interpretación del aval que hace la sentencia recurrida, sin citar como infringida norma alguna de interpretación contractual y sin poner de manifiesto que la llevada a cabo en la instancia sea arbitraria, irracional, ilógica o contraria a un precepto legal, postulando de la literalidad del aval una vinculación con el contrato de suministro, de manera que defiende que para la ejecución del aval era necesario que fuera reconocido el incumplimiento del contrato de suministro que garantizaba y en el presente caso la avalista pudo apreciar la exceptio doli frente al solicitante de ejecución del aval y no lo hizo, pese a ser advertido por la recurrente, faltando a la buena fe contractual al efectuar el pago a Bizkaia de Pinturas S.L. sin causa para ello. Con tal argumentación la recurrente soslaya De esta forma elude que la sentencia recurrida, compartiendo la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de primera instancia, concluye que el aval cuestionado es un aval de primer requerimiento totalmente desligado del contrato subyacente por más que el texto del mismo se anexe el contrato de suministro pues esa fue la voluntad de las partes. Añade que tratándose de un aval a primer requerimiento, cuando se requiere por Bizkaia Pinturas S.L. a la demandada para que cumpla con cargo al aval de 300.000 euros con el pago de las cantidades pendientes de rapel de 129.202,50 euros, no puede decirse que la entidad BBVA al cumplir con ello actuara de mala fe pues no hay prueba alguna de nulidad o resolución del contrato acordada entre las partes, que le permita alegar la exceptio doli cuando tal excepción no le compete a ella sino a la avalista frente al beneficiario, desplegando el aval a primer requerimiento su plena eficacia de modo independiente al contrato subyacente. Y además destaca que no hubo incumplimiento de sus obligaciones por parte de Pinturas Bizkaia S.L. hasta el momento en el que requiere el cumplimiento del aval, como sostiene la recurrente, pues el hecho de que los pedidos en algún momento fueran servidos por terceros girando las facturas de aquélla, cuando no hay constancia de un deficiente servicio, es irrelevante, máxime cuando no hay la menor prueba de que siendo cierto que no ha devuelto la cantidad reclamada por rappel, su nueva situación patrimonial le haya conllevado algún perjuicio cuando el contrato de suministro no se puede cumplir por causas sobrevenidas en las que ninguna incidencia tiene la demandada, pues no podía conocerlas cuando requerida para el cumplimiento del contrato paga el 26 de noviembre de 2013.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la jurisprudencia, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción jurisprudencial no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Automóviles Galindo, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 249/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1268/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Barakaldo.
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) Declarar firme la sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
