SAP Tarragona 56/2019, 15 de Febrero de 2019
| Ponente | ANTONIO CARRIL PAN |
| ECLI | ES:APT:2019:140 |
| Número de Recurso | 898/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 56/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4314842120178105244
Recurso de apelación 898/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1467/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Gregorio
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº 56/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Silvia Falero Sánchez
En Tarragona, a 15 de febrero de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el B.B.V.A., S.A., representado por la Procuradora Sra. Campos y defendido por el Letrado Sr. Tronchoni, en el rollo nº 898/2018, derivado del procedimiento Ordinario nº 1467/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona, al que se opuso Gregorio, representado por el Procurador Sr. Fraile y defendida por la Letrado Sr. Larrea.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancias de Don Gregorio, representado por el Procurador Sr. Fraile Mena; contra la mercantil BBVA, SA, representada por la Sra. Campos Pérez Manglano; y, en consecuencia: 1- Se DECLARA la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 22 de Marzo de 2005, formalizado ante el Notario Don Francisco Javier Pajares Sánchez, con Nº de protocolo 854:
- Cláusula QUINTA (gastos) contenida en la escritura de préstamo hipotecario, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; las referencias a la primera tasación del inmueble
- Cláusula CUARTA, apartado primero, relativa a la Comisión de apertura.
- Cláusula SEXTA relativa a los intereses moratorios, eliminando la citada cláusula de la escritura y teniéndola por no puesta, devengándose únicamente el tipo de interés remuneratorio pactado. 2.- Se CONDENA a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la parte actora, que subsistirá en todo lo no afectado por las anteriores declaraciones.
-
- Se CONDENA a la entidad demandada a restituir la mitad de los gastos abonados en concepto de aranceles de Notario (208,93 euros); y la totalidad de los gastos en concepto de Registro (144,62 euros), y gastos de Gestoría (178,20 euros), y que ascienden a 755,13 euros. Así como la cantidad de 625 euros por el importe satisfecho en concepto de comisión de apertura. Las cantidades se incrementarán con los intereses legales desde la fecha del pago de cada uno de dichos conceptos hasta la fecha de la presente resolución. A continuación, devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC hasta el completo pago.
Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes".
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el B.B.V.A., S.A., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.
Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Gregorio formuló oposición.
En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.
La apelación se alza contra la declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura, contra la de gastos de una escritura de hipoteca y contra la condena a la reintegración de los gastos de notaría, registro y gestoría, asimismo contra los intereses legales desde la fecha de pago de las cantidades a entregar.
El primer motivo de apelación relativo a la comisión de apertura ha de tener su solución al amparo de la doctrina establecida por la reciente sentencia del TS nº 44/2019, de 23 de enero, de la que se deriva, en esencia, que la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva y supera el control de transparencia, encontrándose contenida en la normativa que regulaba la transparencia bancaria, consistiendo en el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios y como tal parte principal del precio del préstamo, junto con el interés remuneratorio, son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia, y ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.
Lo anteriormente expuesto lleva a que el motivo deba ser estimado y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado.
Por lo que se refiere a la invocación de la apelación respecto de que la cláusula que atribuye los gastos al prestatario en la escritura es válida por ajustarse a lo dispuesto en los arts. 80 y 82 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, debemos rechazarlo ya que conforme al art
82.1 se considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que ocasiones desequilibrio importante de los derechos y obligación de las parte que deriven del contrato, resultando evidente que la imputación indiscriminada de todos los gastos a la parte prestataria sin acreditar una negociación individualizada resulta manifiestamente abusiva y creadora de una desequilibrio entre las partes contrario a la
buena fe y fruto de la explotación de la posición de preponderancia de la entidad prestamista, lo que también es predicable a la luz de lo dispuesto en el art. 80.1 c), por lo que el motivo se rechaza.
En tal sentido, siguiendo al TS en su sentencia 705/2015, es abusiva la cláusula que impute en virtud de un pacto indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación por falta de negociación individualizada, ya que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).
Por lo que se refiere a la no concurrencia del supuesto del art. 89.3 del TRLCU de 2007, debemos señalar que la expresa mención no excluye el hecho de referido precepto no deja de ser una precisión de la cláusula general del art. 82 de la ley que considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena...
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