AAP Barcelona 89/2019, 14 de Febrero de 2019
| Ponente | ASUNCION CLARET CASTANY |
| ECLI | ES:APB:2019:425A |
| Número de Recurso | 483/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 89/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 483/2017 -E
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 139/2016
Parte recurrente/Solicitante: Ricardo
Procurador/a: Carme Chulio Purroy
Abogado/a: Esther De Haro Albala
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A., NICE WORKS, S.L.
Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll
Abogado/a: MANUEL LEDESMA GARCIA
AUTO Nº 89/2019
Magistrados:
Asuncion Claret Castany
Miguel Julian Collado Nuño
Jose Manuel Regadera Saenz
Barcelona, 14 de febrero de 2019
En fecha 1 de junio de 2017 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 139/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aCarme Chulio Purroy, en nombre y representación de Ricardo contra Auto -27/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francesc D'A. Mestres Coll, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., NICE WORKS, S.L..
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
Desestimo la oposición a la ejecución formulada por Ricardo contra Banco Popular Español, SA y ordeno la continuación por sus trámites legales de la ejecución hipotecaria 1368/2014-7 seguida ante este Juzgado.
Todo ello con condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en el presente incidente de oposición.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .
Frente a la resolución dictada en la instancia que desestima la oposición formulada por D. Ricardo frente a la ejecución despachada en su contra de un lado por no ser motivo de oposición a la ejecución hipotecaria la pertinente acumulación de procesos interesada y de otro negar la condición de consumidor del mismo, se alza el recurrente interesando la revocación insistiendo en los motivos de acumulación de procedimientos de ejecución y condición de consumidor solicitando el archivo o suspensión subsidiaria que tiene la condición de consumidor y se analicen las clausulas tildadas de abusivas y subsidiario acumulación de los procesos de ejecución hipotecaria que se tramitan ante el mismo juzgado.
En el proceso de ejecución hipotecaria cabe oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiera determinado la cantidad exigible como causa de oposición a la ejecución hipotecaria junto las otras causas legales que se regulan en el articulo 695LEC a, por lo que siendo causas legales de oposición taxativas y determinadas y no encontrarse la petición de acumulación entre ellas se impone el perecimiento del motivo, visto además el tenor de los artículos 698 y 697 LEC .
Sobre el concepto de consumidor, recordemos que el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que " a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores -añade el apartado segundo- a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial." Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.
También el artículo 1 de la Ley 26/1984, de Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente cuando se suscribió el contrato de Crédito Hipotecario en el1 de marzo del año 2002 ), derogada por el texto de 2007, al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que " a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden". Y el apartado tercero añade que " no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros." Esa distinción entre consumidor, " destinatario final", frente a quienes emplean los bienes y servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado", había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del artículo 3 de la Ley de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción "destinatario final" con el consumo en el ámbito personal o doméstico.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice al respecto lo siguiente:" Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del
preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a " las necesidades familiares o personales", o " a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de " destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con " el consumo familiar o doméstico" o con " el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación,...
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