ATS, 7 de Febrero de 2019

Con fecha 16 de mayo del 2018 se presentó en el Registro de este Tribunal escrito de Procurador Sra. González Rivero en nombre y representación de D. Sixto y Dª Alejandra solicitando obtener la autorización necesaria para interponer recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 4 de abril de 2017, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid , que los condenó, al primero de ellos, como autor de un delito contra la Hacienda Pública, de especial gravedad, de los arts.305 y 305 bis.1.a) del C. Penal , en la redacción otorgada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas principales de tres años de prisión, y a una pena de multa del triple de la cuantía defraudada, que alcanza un importe de 1.812.627,75 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.2 del Código Penal , y un mes de privación de libertad en caso de impago; y a la segunda como autora de un delito contra la Hacienda Pública, de especial gravedad, del art. 305 del C. Penal , en la redacción otorgada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, y a una pena de multa del duplo de la cuantía defraudada, que alcanza un importe de 254.386,10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días.

La sentencia fue recurrida en casación por la defensa de ambos penados, desestimándose el recurso por sentencia dictada por esta Sala el 5 de abril de 2018 .

Los recurrentes, con base en lo dispuesto en el art. 954.1d) de la LECrim , alegan que después de haberse dictado la sentencia de casación han tenido acceso a una documentación bancaria, que les había sido negado previamente por haber dejado de ser el acusado cliente de la entidad bancaria suiza BSCH, documentación que acredita, según la parte, que las sucesivas compras que se hicieron en el año 2008 de acciones, que se revendían a corto plazo, no se realizaron con ganancias de origen no justificado sino con los préstamos bancarios concedidos sucesivamente, al autorizarse por la entidad para operar en descubierto, con la consiguiente obligación de devolver la cantidad dispuesta en determinado plazo y de pagar los intereses pactados. Esa documentación permitiría justificar el origen de los fondos cuya aparición determinó constituyó la base fáctica en que se sustentó la condena cuya revisión ahora se propugna.

En vista de lo cual, acaba solicitando que se acuerde autorizar la interposición del recurso de revisión de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones se opuso a la pretensión de la defensa de los penados, con los argumentos que se especificarán en el cuerpo de esta resolución. Y en el mismo sentido de pronunció la Abogacía del Estado cuando se le dio traslado de la solicitud formulada por ambos penados.

1. Los penados D. Sixto y Dª Alejandra pretenden obtener la autorización necesaria para interponer recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 4 de abril de 2017, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid , que los condenó, al primero de ellos, como autor de un delito contra la Hacienda Pública, de especial gravedad, de los arts.305 y 305 bis.1.a) del C. Penal , en la redacción otorgada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, y a una pena de multa del triple de la cuantía defraudada, que alcanza un importe de 1.812.627,75 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.2 del Código Penal , y un mes de privación de libertad en caso de impago. Asimismo se le impuso la imposibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por el tiempo de cinco años.

Alejandra fue condenada como autora de un delito contra la Hacienda Pública, de especial gravedad, del art.305 del C. Penal , en la redacción otorgada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, y a una pena de multa del duplo de la cuantía defraudada, que alcanza un importe de 254.386,10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días. Asimismo se le impuso la imposibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por el tiempo de cinco años.

Además se les impuso la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y en concepto de responsabilidad civil, que Sixto abonara a la Hacienda Pública la suma de 604.209,25 euros, y Alejandra la de 127.193,05 euros.

La sentencia fue recurrida en casación por la defensa de ambos penados, desestimándose el recurso por sentencia dictada por esta Sala el 5 de abril de 2018 .

2. Como argumento nuclear para fundamentar la revisión de la sentencia alega la parte recurrente que, después de haberse dictado la sentencia de casación, ha sobrevenido el acceso a una documentación bancaria, de la que no se había podido disponer previamente al haber dejado de ser el acusado cliente de la entidad varios años antes y, por cuya falta de aportación al proceso, la Audiencia Provincial, lógicamente, consideró que no estaba debidamente demostrado el origen de los fondos dispuestos, ni acreditado que estos fondos provinieran de préstamos bancarios.

Sin embargo, prosigue diciendo la defensa, ese origen de los fondos (préstamos bancarios) que excluiría el delito fiscal, según el propio razonamiento de la sentencia, es justamente lo que prueba la documentación de aparición y conocimiento sobrevenidos, al acreditar que las sucesivas compras que se hicieron en el año 2008 de acciones, que se revendían a corto plazo, no se realizaron con ganancias de origen no justificado sino con los préstamos bancarios concedidos sucesivamente, al autorizarse por la entidad para operar en descubierto, con la consiguiente obligación de devolver la cantidad dispuesta en determinado plazo y de pagar los intereses pactados.

Esto es lo que, según la parte recurrente, acredita directamente la documentación que por fin ha emitido el banco, y de conocimiento sobrevenido tras la sentencia. El dato de hecho por el que se condena a los acusados, haber dispuesto de cantidades consideradas de origen desconocido (beneficios no justificados), es precisamente lo que la documentación bancaria, que se ha podido conocer después de la sentencia, desvirtúa por sí misma al acreditar las sucesivas concesiones de los préstamos bancarios origen de los ingresos de que se dispuso.

Por lo cual, considera la defensa de los impugnantes que con la aportación de la documentación acreditativa de los préstamos bancarios concedidos a través de disposiciones en descubierto autorizadas por la entidad no concurría delito fiscal, al resultar acreditado el origen del dinero invertido en acciones por ambos penados.

Esta Sala tiene establecido que, pese a su denominación, el recurso de revisión no es un último o postrer recurso, sino un proceso autónomo y diferente tendente a rescindir o romper la firmeza de una sentencia que solo cabe promover apoyándose en causas tasadas que aparecen enumeradas en el art. 954 LECrim . Participan tales causas de un denominador común: todas se basan en hechos, datos o circunstancias surgidos con posterioridad a la condena y no en defectos inmanentes al proceso. No se trata de rectificar las decisiones tomadas por razones que ya constaban; ni de volver a valorar la corrección de un pronunciamiento ya definitivo, o de la ponderación probatoria allí efectuada; sino de quebrar la firmeza de una sentencia por haber aflorado elementos nuevos que no figuraban en el proceso y que patentizan el error. La pretensión del solicitante desborda los estrictos linderos de ese marco. Se utiliza un cauce extraordinario, como es la revisión, como si fuese una forma de reabrir el debate ya cerrado ( ATS Sala 2ª de 28 abril de 2017 ).

La finalidad del recurso de revisión está encaminada a que prevalezca sobre la sentencia firme la verdad real y, con ello, la justicia material sobre la formal. Supone, en definitiva, una derogación para el caso concreto del principio preclusivo de la cosa juzgada y persigue fundamentalmente mantener, en la medida de lo posible, el necesario equilibrio entre las exigencias de la justicia y las de la seguridad jurídica. Por todo ello, solamente cabe acudir a este remedio procesal en los supuestos expresamente previstos en el art. 954 de la LECrim . ( STS 817/2016, de 31-10 ).

El recurso de revisión, ya se le considere como recurso en sentido estricto, ya como un remedio impugnativo, tiene en todo caso un carácter extraordinario y viene a resolver la pugna entre justicia material y seguridad jurídica, alzaprimando el valor de aquella sobre esta, pero solo en los concretos y específicos supuestos previstos en el art. 954 LECrim , supuestos que son excepcionales, como excepcional es el recurso a través del cual se articula ( sentencia de 6/2/2002 ).

Lo que este remedio demanda como presupuesto de aplicación es la toma de conocimiento, en momento posterior a la sentencia, de hechos o datos de patente relevancia probatoria, que -de haber estado a disposición del Tribunal sentenciador- por su particular significación, habrían tenido como resultado la modificación del sentido del fallo.

Por otra parte, también tiene dicho esta Sala que el recurso de revisión no es el procedimiento idóneo para una nueva valoración de la prueba ( Auto TS de 5 de mayo de 2005 ), tarea que correspondió a quienes ya juzgaron el caso en primera y en segunda instancia. El recurso de revisión no constituye pues una tercera instancia.

En la STS 335/2016, de 21 de abril , subraya este Tribunal que el de revisión es un recurso excepcional al tener por objeto la revocación de sentencias firmes y atentar por ello al principio de cosa juzgada. Se reserva para los supuestos de personas que han sido condenadas con notoria equivocación a fin de sanar situaciones acreditadamente injustas en las que se evidencia, a favor del reo, la inocencia respecto al hecho que sirvió de fundamento a la sentencia de condena, y todo ello, siempre que concurra alguno de los supuestos previstos en el Art. 954 LECrim . En consecuencia, solamente es posible plantear en un recurso de revisión la práctica de nuevas pruebas al amparo del Art. 954.4° LECr (EDL 1882/1), cuando:

1. Sean de posterior aparición a la fecha de la firmeza de la sentencia que se pretende revisar, o conocidas posteriormente por el recurrente.

2. Se trate de pruebas inequívocamente concluyentes a los efectos de evidenciar la inocencia del condenado.

3. Que tales pruebas no hayan podido proponerse con anterioridad a la celebración del juicio oral, por causas que resulten de razonable apreciación ( STS 16-5- 2008, n° 385/2008 ).

Pues bien, en la actual redacción del precepto ( art. 954.1.d LECrim , texto de 21 de septiembre de 2015) ha sido suprimida la referencia a la novedad del hecho o de la prueba, exigiendo solamente que sobrevenga el conocimiento de hechos o elementos de prueba que, de haber sido aportados, hubieran determinado la absolución o una condena menos grave.

La prescindibilidad del requisito de que los hechos o los elementos de prueba sean "nuevos" ya se venía aplicando de facto en la práctica, pues no era nada inusual que el documento o el hecho en que se sostenía la admisión a trámite del recurso fueran anteriores a la sentencia revisable.

Lo que sí se ha considerado siempre relevante es que el conocimiento fuera sobrevenido y, de forma especial, que la prueba o el hecho resultaran de por sí evidenciadores de la inocencia del condenado. Y ambos requisitos los sigue exigiendo incuestionablemente la nueva redacción del art. 954.1.d LECrim .

1. A la vista de lo que acaba de exponerse en el fundamento precedente de esta resolución, hay que darle la razón al Ministerio Fiscal cuando informa sobre el recurso de revisión en el sentido de que en el supuesto de autos no se da la circunstancia excepcional de la novedad prevista en la Ley rituaria penal, ya que no se trata de hechos o elementos de prueba desconocidos antes de la sentencia, que no hubiesen podido ser aportados al proceso, sino de unos datos bancarios que podían haber sido perfectamente incorporados como prueba al mismo. Pues los solicitantes de la autorización no han explicado de un modo satisfactorio por qué no los aportaron como prueba al procedimiento en el momento procesal oportuno, ya que se trata de documentos que tenían a su disposición en el banco HSBC Private Bank (con sede en Suiza), en el que los acusados tenían las cuentas corrientes a nombre de sociedades mercantiles cuya real existencia y actividad no ha quedado probada, y desde las que se hicieron las operaciones de compra y venta de grandes remesas de acciones.

Añade el Ministerio Público a lo anterior que tampoco se da el requisito de la evidencia, en el sentido de que tales pruebas deben demostrar por sí mismas la inocencia del condenado o justificar la imposición de una pena menos grave o más beneficiosa para el reo. Objeción que obedece a que nos hallamos ante un procedimiento en el que la prueba determinante de la condena se ha basado en un dictamen pericial emitido por un perito de la Agencia Tributaria, propuesto por la acusación (junto con otro perito propuesto por la defensa), que ha interpretado los distintos documentos presentados por los acusados y que sostuvo que la cuenta que se utilizaba para la compraventa de valores españoles (la terminada en 510) no se podía determinar con rigor que se tratase de una cuenta de crédito y que podría ser una cuenta instrumental. No se sabe qué pasó con las acciones (...).

Por otro lado, señala la acusación pública que los solicitantes de la revisión presentan ahora unos documentos bancarios que, según alegan, justifican el origen de los ingresos de que se dispuso para las compras de acciones: sucesivos préstamos concedidos por el banco al inversor a cambio de su devolución con el interés correspondiente. Tales documentos no pueden ser considerados, sin embargo, elementos probatorios que demuestren por sí mismos la inocencia de los acusados, toda vez que la cuenta que según las sentencias se utilizaba para realizar la compraventa de valores españoles -la terminada en 510- no aparece en ninguno de los préstamos documentados. Se desconoce si el dinero recibido de los préstamos fue el destinado a llevar a cabo la compraventa de acciones.

Advierte el Ministerio Fiscal que para ello sería necesario que, por peritos expertos en la materia se dictaminase cuál es el sentido de los documentos presentados. Es decir, que los nuevos elementos probatorios exigirían nuevas pruebas y argumentaciones en pro de la inocencia de los condenados. Tales pruebas no han desvirtuado en este caso las que en su día se tuvieron en cuenta para la condena y precisarían de una nueva valoración con la ayuda de expertos en la materia (Cfr. Autos TS 6 de mayo de 2014 y de 14 de septiembre de 2011 ). Y como tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso de revisión no es el lugar idóneo para una nueva valoración de la prueba. No cabe convertir, pues, la revisión en una nueva instancia destinada a valorar de nuevo las pruebas practicadas unidas a los nuevos documentos presentados ( Auto TS de 19 de enero de 2016 -rec. 20833/2015 -).

2. Al margen de las alegaciones del Ministerio Fiscal que se acaban de exponer, es importante resaltar que la versión de los préstamos del BSCH suizo como argumento justificativo de los incrementos del patrimonio de los acusados estuvo encima de la mesa como elemento clave del debate en el curso de todo el procedimiento penal. Por lo tanto, los ahora penados tuvieron que actuar en el marco procesal convencidos de la relevancia de esa prueba documental bancaria para poder sostener y avalar su versión exculpatoria. Pese a lo cual, y disponiendo de varios años para aportar esa prueba, no lo hicieron.

Ahora aducen que ello obedeció a que el Banco no accedió a entregarles la documentación debido a que habían dejado de ser clientes de la entidad; sin embargo, se trata de un razonamiento ostensiblemente endeble e inconsistente. Pues si ello fuera así, en lugar de obviar el problema al Juez Instructor o a la Sala competente, tendrían que haber intentado obtener la prueba que consideraban crucial a través de los órganos judiciales acudiendo al auxilio judicial internacional. Su actitud pasiva u omisiva resulta incomprensible y deja fácilmente entrever que se trata de un argumento o explicación muy poco creíble y carente del grado de verosimilitud que exigen las máximas de la experiencia aplicables en casos similares.

Se considera fuera de los límites de lo razonable y de lo plausible que unos sujetos cuya condena penal depende de la aportación de unos documentos que se encuentran en una conocida entidad bancaria de la que son o han sido clientes, no agoten todas las vías procesales para que sean aportados a la causa penal al efecto de conseguir así su exculpación de unos hechos de notable gravedad penal.

Desde esa perspectiva, se consideran atinadas las alegaciones que formula la Abogacía del Estado cuando afirma, acogiendo alguna de las razones vertidas en su día por la Audiencia Provincial en su sentencia, que resulta llamativo que un experto asesor financiero, y no un simple cliente o consumidor de productos financieros, no conservara copia de los supuestos préstamos bancarios ni fuera capaz de aportar documento bancario alguno evidenciador de su tesis, máxime cuando manifestó que tenía muy buena relación con el Banco.

Incide también la Abogacía del Estado en el hecho relevante de que, después de varios años de procedimiento sin que pudiera aportar los documentos, la "documentación aparece milagrosamente ahora", una vez que la sentencia adquirió firmeza, sin que se aporten razones convincentes de la repentina aparición en este momento a través de un bufete suizo de abogados.

Se puede por tanto concluir que ni consta justificada su sorprendente aparición actual ni tampoco su inexplicable eclipsamiento anterior, cuando realmente podía operar como prueba dentro del proceso penal.

Como argumento a mayores, que también se orienta en la misma línea de resaltar la escasa fuerza convictiva de las explicaciones de los penados, se observa que al inicio de la documentación aportada consta un párrafo en el que se dice lo siguiente: "Les informamos de que los bancos en Suiza están obligados a conservar sus libros, registros contables y correspondencia comercial durante un periodo de diez años solamente, tal como contempla el artículo 958f del Código Suizo de Obligaciones . No obstante, siempre y cuando documentos de fechas anteriores se encuentren disponibles, se podrán facilitar previa petición, pero sin garantía en cuanto a que estén completos ni a su precisión " (la cursiva no figura en el original).

Pues bien, el examen de los documentos aportados permite verificar que las operaciones de préstamo que en ellos se reseñan son todas de una antigüedad superior en diez años con respecto a las fechas de las certificaciones bancarias. Lo que en principio permite inferir que, al haber transcurrido más de diez años entre la formalización de los préstamos bancarios y las certificaciones relativas a su acreditación, estaríamos ante una documentación sin garantías de certeza y precisión. Y es que se da la circunstancia de que la documentación sólo aflora tras varios años de procedimiento penal, cuando la sentencia condenatoria ha adquirido firmeza y ha transcurrido además un periodo de tiempo en que las garantías de certeza y fehaciencia de los documentos bancarios se han desvanecido.

En virtud de todo lo que antecede, es claro que no procede retomar o reactivar un debate probatorio debidamente clausurado o finiquitado. Por lo cual, la pretensión de autorización para interponer recurso de revisión carece de apoyo legal y debe pues desestimarse ( art. 957 LEcrim ).