SAP Pontevedra 41/2019, 28 de Enero de 2019
| Ponente | MAGDALENA FERNANDEZ SOTO |
| ECLI | ES:APPO:2019:141 |
| Número de Recurso | 164/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 41/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00041/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2017 0002689
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000176 /2017
Recurrente: Ascension, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, Ramón
Procurador: PAULA LIMA CASAS, GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, PAULA LIMA CASAS
Abogado: PABLO ABALO IBARLUCEA, FERNANDO VARELA BORREGUERO, PABLO ABALO IBARLUCEA
Recurrido:
Procurador:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 41/19
En Vigo, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario número 176/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 164/2018, en los que aparece como parte apelante-apelada: la entidad demandada "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.", representada por la Procuradora doña Gisela Álvarez Vázquez, con la dirección del Letrado don Fernando Álvarez Borreguero, y los demandantes DOÑA Ascension y DON Ramón, representados por la Procuradora doña Paula Lima Casas, con la dirección del Letrado don Pablo Abalo Ibarlucea.
Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
Estimar en parte la demanda interpuesta por doña Ascension y don Adriano frente a Abanca Corporación Bancaria S.A .
1. Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de límites a la variación del tipo de interés remuneratorio, integrada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes en fecha 16 de diciembre de 2004 .
2. Condenar a la demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad que, derivada de la nulidad de la cláusula suelo, se determine en periodo de ejecución de sentencia de acuerdo con lo razonado en los párrafos 34 y 35 de la presente resolución.
3. Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª. a), b), c), d), f), g), h) del contrato de préstamo de 16 de diciembre de 2004.
4. Condenar a la demandada a abonar a los demandantes 2495,43 euros, con los intereses legales desde las fechas de cada pago indicadas en el fundamento de derecho duodécimo.
5. Se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento que Civil.
6. Desestimar la pretensión de nulidad de la cláusula 5ª letra e).
7. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.
Por auto de fecha 3 de abril de 2018 se acordó:
"Se rectifica el error material advertido en la demanda, en los escritos obrantes en autos y en la sentencia, en el sentido de hacer constar como nombre correcto del codemandante el de D. Ramón en lugar de D. Adriano ."
Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal de la entidad "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A." como por la de DOÑA Ascension Y DON Ramón, recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el preceptivo traslado, por las partes se formuló oposición al recurso deducido de adverso.
Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 24 de enero de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Por las partes recurrentes se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
La sentencia de primera instancia, en relación al contrato de préstamo hipotecario formalizado en fecha 16 de diciembre 2004, declara nula por abusiva la cláusula financiera 3ª bis e), sobre límite de variabilidad del tipo de interés aplicable y la cláusula financiera 5ª "gastos a cargo de la parte prestataria", en concreto los gastos a que se refieren las letras a), b), c), d), f), g) y h) -tasación inmueble, aranceles notariales y registrales, tributos, gastos de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto, así como una primera copia liquidada e inscrita en el registro de la Propiedad para la acreedora, gastos procesales o de otra naturaleza, gastos por servicio de envío a domicilio de recibos de préstamo y cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo-, a la par que desestima los gastos a que se refiere la letra e), es decir los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como el seguro de daños del mismo.
Recurren en apelación ambas partes litigantes.
Recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Abanca Corporación Bancaria.
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En primer lugar, plantea la apelante que la competencia para conocer del presente recurso corresponde a la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, especializada en Mercantil.
En lo que atañe a este cuestión, hemos de recordar que el art. 86 ter. 2. d) LOPJ, anterior a la reforma operada por la Ley 7/2015, establecía que " Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones
sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: .. d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ."
Tras la reforma operada por Ley 7/2015 el precepto mencionado establece que los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: d) Las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios .
Por su parte el art. 82.2 LOPJ preceptúa 2. Las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil: 2.º De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Mercantil, salvo las que se dicten en incidentes concursales que resuelvan cuestiones de materia laboral, debiendo especializarse a tal fin una o varias de sus Secciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la presente Ley Orgánica. Estas Secciones especializadas conocerán también de los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de primera instancia en los procedimientos relativos a concursos de personas físicas y a acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación .
Es evidente que tras la reforma indicada el art. 86 ter.2.d) LOPJ ha sustraído de la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil, para atribuírsela a los de Primera Instancia, las acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación, de manera que su competencia quedó reducida a los supuestos de acciones colectivas, ya que los juzgados de primera instancia son en la actualidad los competentes para el conocimiento de las acciones individuales, tanto de las acciones relativas a condiciones generales de la contratación como a las acciones de protección de consumidores y usuarios, manteniéndose la especialidad en la apelación, ya que se atribuye a las secciones especializadas ( art. 82.2.2º LOPJ ) la competencia para conocer de las acciones individuales, si bien limitada a las acciones relativas a las condiciones generales de contratación. Limitación que resulta claramente de la normativa expuesta, pues mientras el art. 86 ter.2.d LOPJ en cuanto a las acciones colectivas atribuye una doble competencia a los juzgados de lo mercantil al ser compresiva la misma de dos tipos de acciones: las relativas a condiciones generales de contratación y las relativas consumidores y usuarios, ocurre que al atribuir la competencia de las acciones individuales a las Salas especializadas de lo mercantil únicamente se refiere a un tipo de acciones: las derivadas de las condiciones generales de la contratación, sin comprender, por lo tanto, la protección de consumidores y usuarios, que no se contempla en el texto de la norma.
Por lo tanto, las únicas acciones que pueden derivarse para un consumidor a tenor de la normativa referida a las condiciones generales de la contratación son las contempladas en los art. 5 y 7 LCGC, donde se regulan los requisitos de "incorporación" y que son aplicables tanto a consumidores como a aquellos que no tengan la condiciones de consumidores, de hecho el art. 8.2 LCGC contiene una referencia expresa a la ley de consumidores, a la que necesariamente hay que acudir para analizar la "transparencia y/o abusividad", dado que cuando se trata de consumidores es innegable que la nulidad se postula en base a la legislación especial de consumo, en concreto invocando los art. 82, 83 y sig. RD 1/2007 .
En el caso de que se trata, el fundamento de la pretensión anulatoria de las cláusulas que imponían determinados gastos al consumidor ha sido el carácter abusivo de la mismas, no la infracción de la normativa relativa a condiciones generales de contratación, hasta el punto ello es así que la nulidad de la cláusulas financieras a que se refiere la sentencia de instancia, especialmente a...
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