ATS 210/2019, 24 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2018 en los autos del Rollo de Sala 1012/2016 , dimanante del Procedimiento Sumario 509/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Azpeitia, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Condenamos a Luis Manuel , como autor de un delito de agresión sexual tipificado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , a las siguientes consecuencias penales: pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena (...). Pena de 10 años de prohibición de aproximarse a Fátima . a una distancia inferior a 500 metros a su persona (cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre) así como acercarse a una distancia inferior a 500 metros a su domicilio, trabajo u otros lugares que frecuente, así como, por el mismo plazo, prohibición de comunicarse con Fátima . por cualquier medio informático, telefónico o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Medida postpenal de 5 años de libertad vigilada que se cumplirá cuando se extinga la pena de prisión.

Condenamos a Luis Manuel a que indemnice a Fátima . con la cantidad de 30.000 euros por los daños y perjuicios causados con el ilícito penal cometido. Esta cantidad devengará el interés previsto en el artículo 576.1 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

Condenamos a Luis Manuel al abono de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular".

Contra la referida sentencia Luis Manuel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Susana de la Peña Gutiérrez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del deber de motivación, reconocidos en los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos y, por ende, lesión del derecho a la presunción de inocencia (sic), al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Fátima . quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Goñi Toledo, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto .aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del deber de motivación, reconocidos en los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene, de un lado, que el Tribunal de instancia le condenó pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante al efecto. En este sentido, realiza una revaloración exculpatoria de la prueba y concluye que la relación sexual fue consentida por la víctima y que cuando esta le dijo que parase él cesó en su conducta, por lo que no fue dolosa.

De otro lado, denuncia la infracción del deber de motivación ya que el Tribunal de instancia no justificó de forma suficiente la prueba por la que se le atribuyó el delito por el que fue condenado.

En tercer lugar, denuncia infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos y, por ende, lesión del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Reitera que el Tribunal de instancia erró en la valoración de los distintos documentos obrantes en las actuaciones y, en concreto, de las declaraciones plenarias recogidas en el acta videograbada del juicio oral que "a estos efectos es, sin duda, un documento más". Sostiene, por ello, que el Tribunal de instancia debió haberle absuelto ya que la prueba vertida en el plenario evidenció que la relación sexual fue consentida.

Finalmente, denuncia que el Tribunal de instancia fijó de forma arbitraria el importe indemnizatorio.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 24/2018, de 17 de enero , entre otras muchas).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

3. El relato de hechos probados de la sentencia dispone, en síntesis, que sobre la 1:00 horas del día 28 de junio de 2015, Luis Manuel llegó a Zarauz para disfrutar de las fiestas de San Pelayo, localidad en la que se juntó con su compañero de trabajo, Pedro Enrique y otros amigos de este último, entre los que estaba Abilio . En grupo estuvieron consumiendo alcohol -calimochos, cubatas, chupitos- y sustancias estupefacientes -MDMA- en cantidades no especificadas hasta que, a las 5:00 horas de la madrugada, Luis Manuel , Pedro Enrique y Abilio acudieron a la vivienda que los padres de Pedro Enrique tenían en ese municipio, donde coincidieron con Fátima . (muy amiga de Pedro Enrique ) que no había salido esa noche.

   En unos minutos Pedro Enrique salió nuevamente de la vivienda, quedando en la casa, Fátima ., Luis Manuel y Abilio . Cuando Abilio se fue a dormir a una de las habitaciones, Luis Manuel consumió una raya de speed y comenzó a realizar a Fátima . unos masajes en los pies. Tras el masaje, Fátima . e Luis Manuel decidieron mantener una relación sexual, encaminándose de la mano a la habitación de los padres de Pedro Enrique . En la citada estancia, mientras se besaban, se desnudaron y se tumbaron en la cama para proseguir con la interacción sexual, colocándose Luis Manuel encima de Fátima . Instantes después, Fátima . no quiso proseguir con la relación sexual, razón por la cual le dijo en varias ocasiones al acusado "para, para, para". A pesar de la explícita negativa de la víctima, Luis Manuel , para satisfacer su deseo sexual y a pesar de que tuvo cabal conocimiento de la negativa de aquella, introdujo en varias ocasiones su mano y su pene en la vagina de Fátima . causándole mucho dolor. En esa situación Fátima . trató de poner fin a la relación sexual impuesta por el acusado abofeteándole y arañándole en la espalda, ante lo cual Luis Manuel reaccionó mentándole que le gustaba que le pegasen mientras practicaba sexo, siguiendo con la interacción sexual. Tras varias introducciones de la mano, con mucho dolor, y del pene, durante unos 40 minutos, sin eyaculación, Luis Manuel se apartó de Fátima . y, tras colocarse el calzoncillo, se encaminó al salón donde se quedó dormido en el sofá.

   Por su parte, Fátima ., tras retirar la sábana con abundante sangre (que se había filtrado hasta el colchón), se vistió y se fue a la cocina donde permaneció llorando hasta la llegada de Pedro Enrique .

   A las 14:19 horas del día 29 de junio de 2015 Fátima . fue atendida en el Servicio de Ginecología del Hospital Donostia y se le diagnosticó laceraciones a nivel de las señales horarias 6-7 en introito vaginal, sangrantes cuya curación precisó para su sanidad una asistencia médica única, tardando en curar la lesión física 4 días sin incapacidad para desarrollar sus ocupaciones habituales.

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que el malestar psicológico que generó en Fátima . el sentirse vejada sexualmente, conllevó que precisara un tratamiento terapéutico, cuya extensión se ignora, viendo condicionada su vida personal y social por la inseguridad y angustia emocional que le genera el recuerdo de lo ocurrido.

   Las alegaciones deben inadmitirse.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y evidencia que fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración las siguientes pruebas de cargo.

   - La declaración plenaria de la víctima quien relató en el acto del plenario los hechos por ella padecidos en términos semejantes a los expuesto en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En particular, Tribunal de instancia destacó de la referida declaración, que la víctima afirmó que en un primer momento quiso mantener relaciones sexuales con el acusado, pero que, después, no quiso continuar y le dijo que parase. Afirmó que, no obstante, el recurrente no se detuvo y ello, pese a que le arañó y golpeó en la cara y en la espalda. Afirmó, asimismo, que sufrió mucho dolor y que, pese a su petición de que parase, el acusado le introdujo todos los dedos de su mano en su vagina y también el pene (sin saber si llegó a eyacular en su interior).

   - La declaración plenaria del recurrente en algunos aspectos y, en particular, en la medida en que reconoció que mantuvo relaciones sexuales con la víctima a quien introdujo la mano en su vagina antes de que ella le dijese que parase. Por ello, afirmó que las relaciones sexuales fueron consentidas y que paró en cuanto Fátima . le dijo que lo hiciese.

   - La declaración plenaria del testigo Pedro Enrique quien afirmó que cuando llegó al domicilio de sus padres encontró a Fátima en la cocina de la casa llorando y al acusado dormido en el salón. Afirmó que, entonces, Fátima . le contó lo sucedió y pudo ver sangre en la cama donde sucedieron los hechos. Por ese motivo, expulsó al acusado del referido inmueble.

   - La declaración plenaria de los testigos Camilo e Gloria , quienes, de forma coincidente, afirmaron que llegaron al domicilio junto con Pedro Enrique quien habló a solas con la víctima y que, después, Pedro Enrique les contó lo sucedido y la existencia de sangre en la cama de sus padres.

   - El contenido de la conversación de WhatsApp entre el acusado y Pedro Enrique mantenida el día siguiente al de la comisión de los hechos. En ellas se evidencia que Pedro Enrique le dijo al acusado que "la tía llorando toda la noche (...) ella te pegaba para que lo dejaras y tú que te encantaba que te pegasen y seguiste 40 minutos más" a lo que el recurrente respondió "supongo que no hay nada que pueda hacer para disculpar mis barbaridades. La sangre es debido a meterle la mano para estimular el punto g de manera algo desmesurada, pero en ningún momento la he violado".

   - El contenido de los informes periciales sobre restos biológicos hallados, de un lado, en la cama donde sucedieron los hechos y, de otro lado, en las uñas de la víctima.

   En concreto, la Sala de instancia destacó que, en el primero de los informes, se afirma que la sangre hallada en la cama donde sucedieron los hechos era compatible con el perfil genético de la víctima; y, en el segundo de los informes, se afirma que la sangre hallada en las uñas de la víctima era compatible con el perfil genético del recurrente.

   - Y, finalmente, el Tribunal de instancia valoró como prueba de cargo el contenido del informe forense (ratificado por los facultativos actuantes en el acto del plenario) en el que se constata la existencia de las lesiones padecidas por la víctima (laceraciones en la vagina de Fátima .) y la compatibilidad con el medio comisivo (introducción de la mano en la vagina) en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia.

   De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que la prueba practicada en el acto del plenario fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y que la misma fue valorada racionalmente por el Tribunal de instancia, lo que le permitió concluir, de forma racional, la efectiva realización por parte del recurrente de los hechos referidos en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser calificada de ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, que "no es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias" ( STS 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).

   En cuanto a la tesis alternativa sostenida por el recurrente (fundada en que la relación sexual fue consentida) debe recordarse que hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre , entre otras), "que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como, en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes y, en concreto, en la medida en que el Tribunal de instancia concluyó que la relación sexual no fue consentida después de valorar de forma conjunta y racional (i) la declaración de la víctima en la que afirmó que le dijo al recurrente que parase; (ii) la existencia de lesiones en su zona vaginal; (iii) la existencia de sangre de la víctima en la cama donde sucedieron los hechos compatible con el sangrado derivado de las lesiones padecidas; (iv) la existencia de sangre del recurrente en las uñas de la víctima demostrativas de su oposición activa al comportamiento violento del acusado; y (v) la situación en que se hallaba la víctima después de acaecidos los hechos (llorando en la cocina, según relató el testigo Pedro Enrique ).

4. A continuación, daremos respuesta a la denuncia formulada por el recurrente de vulneración del deber de motivación.

   En relación al deber de motivación de las sentencias, hemos dicho que, "en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio" ( STS 265/2016, de 4 de abril ).

   De conformidad con la jurisprudencia expuesta y la prueba antes examinada, debe concluirse que también en este caso debe inadmitirse el reproche del recurrente por cuanto, la sentencia contiene, de un lado, los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos acogidos por el Tribunal de instancia para fundamentar el fallo condenatorio; y, de otro lado, en la medida en que, como hemos expuesto en los párrafos precedentes, el referido juicio no puede ser calificado como ilógico o arbitrario.

5. Finalmente, daremos respuesta a la denuncia de que el Tribunal de instancia fijó de forma arbitraria el importe de la indemnización.

   También en este caso la alegación debe inadmitirse, ya que el Tribunal de instancia justificó de forma específica (Fundamento de Derecho sexto de la sentencia) la fijación del importe indemnizatorio en la cantidad de 30.000 euros tanto por el hecho de que fue la cantidad reclamada por la acusación particular, como por el hecho de que tal importe comprende no solo la indemnización derivada de las lesiones físicas padecidas por la víctima sino, especialmente las derivadas del daño moral, dado "el sufrimiento psíquico que Fátima . ha padecido al ver afectada su dignidad personal, al ser cosificada en el plano sexual y la influencia que tal experiencia ha tenido en su dinámica personal -perfiles claros de ansiedad emocional en el juicio por la evocación de lo ocurrido tras haber seguido, tras los hechos, un tratamiento psicológico- y social -afectación de sus relaciones comunitarias por temor y angustia-".

   En este sentido, debe recordarse que hemos dicho que "es indiscutible que este tipo de conductas (constitutivas de delitos contra la libertad e indemnidad sexual) siempre producen daño moral en las víctimas. Señala la STS 620/2015, de 22 de octubre , que la facultad o arbitrio al que queda sometida la determinación de la cuantía por daño moral es al Tribunal de instancia, quedando limitada la intervención del de casación a aquellos excepcionales supuestos en que el juzgador de instancia desatienda los parámetros normativos, cuando la ley ofrece o impone criterios que no se cumplen o cuando el arbitrio ejercido es absolutamente irracional, desproporcionado o incongruente la cuantía otorgada" ( STS 66/2016, de 28 de enero ).

   De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse, de un lado, que el importe indemnizatorio fue fijado de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala y, de otro lado, que el Tribunal de instancia justificó de forma lógica y racional los motivos que le condujeron a cifrar en 30.000 euros el importe indemnizatorio, sin que pude advertirse mácula alguna de arbitrariedad.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de casación, infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que, de conformidad con la prueba vertida en el acto del plenario, el Tribunal de instancia debió haberle absuelto al haber quedado acreditado, de un lado, que la relación sexual fue consentida por la víctima y, de otro lado, que su voluntad estaba viciada por el consumo de grandes cantidades de alcohol y estupefacientes. Por todo ello, concluye que no concurrieron los requisitos de que la víctima no hubiese consentido la relación sexual ni el dolo en su proceder.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

El Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta del recurrente en un delito de agresión sexual con penetración ( artículos 178 y 179 CP ) al justificar la concurrencia de todos los elementos propios del referido delito y, en concreto, al encontrarnos ante una relación sexual sin consentimiento de la víctima y con el empleo de violencia. El conocimiento pues del recurrente de que atentaba contra la libertad sexual de aquella es patente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

----------------------

----------------------