STS 620/2015, 22 de Octubre de 2015

Con amparo procesal en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . (aunque no se mencionan) el recurrente en el primer motivo estima infringido el art. 24 C.E ., en concreto del derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de cualquier indefensión.

1. La razón de la presente queja casacional consiste en que en momento alguno intervino en la causa un psicólogo profesional al objeto de valorar la verosimilitud de los testimonios de los menores, ni cualquier otra circunstancia psíquicamente relevante.

   Al no haber intervenido tales profesionales dichas declaraciones quedaron viciadas desde el principio, ya que se hacía necesario que el testimonio de los menores estuviera amparado por una valoración psicológica que acreditara la fiabilidad de sus declaraciones, su capacidad de fabulación, su animosidad contra el denunciado, etc.

   Esta definitiva determinó que aparecieran incertidumbres en el proceso, tales como el número y circunstancias de los actos sexuales realizados, que en modo alguno concreta el menor.

2. Al recurrente no le asiste razón. Ninguna norma jurídica impone preceptivamente que en estos delitos los testimonios de los menores sean intervenidos o analizados por especialistas en psicología. La competencia única para determinar la credibilidad del testimonio del menor la ostenta el Tribunal sentenciador, que la apreció en condiciones de inmediación, con intervención de las partes y contradicción.

   Cosa distinta es que si el instructor de la causa, el Fiscal o cualquiera de las partes, los hubiera estimado oportuno en alguna ocasión para ilustrar al juzgador, se proceda al nombramiento de tales peritos.

   En nuestro caso, piénsese que el ofendido en el momento del plenario tiene 14 años y es capaz de verbalizar lo sucedido, sin perjuicio del juicio que le merezca al Tribunal.

   De todos modos si tan relevante estima el recurrente que era la intervención de peritos psicólogos, debió interesarla como prueba, cosa que no hizo.

   En cualquier caso -como bien apunta el Fiscal- solicitar que se examine a la víctima para determinar su perfil psicológico y pueda apreciarse si dice la verdad o miente, es tratar de suplir las facultades del Tribunal, al que de forma exclusiva compete el examen de los testigos en los términos y de acuerdo con las normas previstas en el art. 701 y ss. L.E.Cr .

   En principio debe partirse de que en la causa no se ha detectado ningún indicio o rastro de cualquier posible afección o anomalía mental que permita hacer dudar de la integridad de su testimonio, sin perjuicio de los olvidos o inexactitudes, fruto del transcurso del tiempo.

   El impugnante también protesta porque no hubo denuncia de los tutores o guardadores del menor sino después de que la Guardia Civil practicara indagaciones sobre los hechos. Sin embargo es lógico que se procediera así, ya que los padres y guardadores querían asegurarse de que no denuncian los hechos sin una base indiciaria seria, lo que hace que para cumplir con el derecho o deber de denunciar previsto en el art. 191 C.P ., antes ponderen la conveniencia de denunciar, ante la existencia de unos indicios incriminatorios fiables, que son los que precisamente aporta la Guardia Civil, con su investigación previa (comprobación de rumores reiterados).

   Por todo lo expuesto el motivo ha de rechazarse.

En el correlativo ordinal, sin mencionar cauce procesal (debe entenderse referido al art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .), estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 C.E .

1. Entre los argumentos que sostienen esta pretensión debemos destacar los siguientes. En primer lugar se alega que la prueba de cargo obtenida en la causa, constituida esencialmente por la declaración de la supuesta víctima, Gabriel , no es válida por los vicios habidos en su obtención y falta de garantías de los testimonios por las razones expuestas en el motivo anterior.

   En segundo lugar las contradicciones del ofendido la Sala las atribuye y justifica por el tiempo transcurrido y la edad de la víctima, y sin embargo no justifica las del acusado, produciéndose una interpretación contra reo.

   En tercer lugar en el comportamiento del menor prevaleció la voluntad de "sacarle" al acusado lo que pudiese lo que justificaría la imputación.

   Por último, nos dice que las acciones del acusado no concuerdan con el patrón de pedófilo o abusador de menores. Prueba de ello es que tuvo a su disposición potenciales víctimas y no se ha acreditado que abusara de ellas.

   En el desarrollo argumental realiza interpretaciones o valoraciones de la prueba, considerando que tanto la madre como el menor iban guiados por móviles espurios, concretamente obtener un beneficio patrimonial a costa del acusado y si el menor recibía regalos sería a cambio de algo, que no es otra cosa que el intercambio sexual. Sin embargo ello no es así, porque de ese modo actuaba también en relación a otros niños.

   Nos dice igualmente el recurrente que la disponibilidad a mostrar películas, propias de menores, cualquier persona las puede tener en su domicilio en vídeos y reproductores D.V.D.

   Por otra parte según declararon algunos vecinos el acusado estaba considerado como buena persona e incapaz de abusar de niños.

   Por último existen algunas contradicciones, además de muchas circunstancias que no acabó de explicar con precisión el menor.

2. Ninguno de los argumentos aducidos por el recurrente son determinantes para excluir la presunción de inocencia o cuando menos no desvirtúan las pruebas de cargo a las que pretenden sobreponerse.

   La descalificación de las declaraciones del menor por no haber intervenido peritos psicólogos, carece de la menor fuerza enervatoria, como explicamos en el motivo primero. La víctima en el juicio tenía 14 años y era capaz de explicarse por sí mismo.

   Las contradicciones aparentes o falta de precisión del menor han sido justificadas por el Tribunal de instancia, pues en el momento de suceder los hechos, años antes del juicio, el ofendido no podía suponer que tendría que rememorar circunstancias que en el momento de suceder o no se les da importancia o no se toma nota de ellas.

   El hecho de que pretendiera obtener algún beneficio del acusado brindándose a realizar los actos sexuales, es precisamente el "reclamo" o "gancho" del abusador, harto repetido en casos similares, y no justificación de una denuncia. La denuncia en su día fue formulada por el alcalde de la localidad, y nunca se personó la madre del menor, salvo para suscribirla. Luego, no existía ninguna intención crematística en provocar una condena del recurrente.

   Tampoco es determinante la pretendida falta de acomodación del perfil personal del acusado al modelo criminológico del "pedófilo", pues existen muchos casos distintos en esta área delictiva, y ello sin perjuicio de que los indicios o datos que delatarían un comportamiento delictivo, tratan de ocultarse o disimularse por el responsable.

   Acerca de la posibilidad de obtener fácilmente las películas que en caso del sujeto agente podían ver, no quita que resultase más fácil y cómodo verlas en la casa de éste y no en su propia casa, que podía tener limitaciones impuestas por los padres, amén que en casa del acusado estaba con otros niños y podía recibir regalos.

   Sobre la pretensión genérica exculpatoria de algún vecino afirmando que era una buena persona, no constituye la esencia del proceso, sino la determinación de la autoría de los actos que se le imputan.

   Por lo demás los argumentos se suceden, pero todos ellos basculan sobre la interpretación de las pruebas, función que únicamente compete al Tribunal de instancia y no al recurrente (dada su parcialidad) y ni siquiera a este Tribunal de casación que careció de la indispensable inmediación.

3. La presunción de inocencia ha de limitarse en este trance procesal a comprobar que existió prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia de condena, que dicha prueba se obtuvo con todas las garantías constitucionales y que fue practicada o reproducida en juicio con respeto a los principios de inmediación y contradicción, y por último que en la función valorativa el Tribunal sentenciador, se sometió a criterios de lógica, ciencia y experiencia.

   En tal sentido el Tribunal de origen se apoyó, en esencia, en las siguientes pruebas de cargo:

   1. El testimonio del menor, que ya contaba con una edad capaz de verbalizar y reflejar con más o menor precisión todo lo ocurrido, objeto de la denuncia. La Audiencia se acomodó, como impone la práctica del foro, a los parámetros de "ausencia de incredibilidad subjetiva" derivada de relaciones previas acusado- víctima, verosimilitud del testimonio, por estar rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, y "persistencia en la incriminación", que ha de ser prolongada en el tiempo y reiteradamente expuesta y afirmada en el proceso.

      En este aspecto son de destacar las siguientes circunstancias:

   1. El Tribunal valoró la prueba testifical de descargo, eliminando su carácter exculpatorio y descalificando sus testimonios. Se trató de Remedios , Carlos Ramón , Mateo , Alejandra y Candido . Dichos testigos lo que vienen a acreditar es que el menor tenía un ánimo de obtener dinero o cosas del procesado, cuando precisamente ello demostraba que el acusado se valía de tal artimaña para aprovecharse sexualmente de menores, lo que es usual criminológicamente en estos casos.

   2. El ofendido describió la casa del acusado, lo que justificaba su repetido acceso a la misma. También dijo que allí acudían, además de él, Rubén y Jose Ignacio . También conocía a Candido , porque se solía presentar después que llegara él.

      Él afirmó que el acusado le quitaba los pantalones para hacerle una felación, y solo repetía que "no pasaba nada".

   3. El menor contó, con los detalles de los que se acordaba, lo ocurrido en casa del acusado. La Audiencia justifica la imprecisión de ciertos datos, difíciles de recordar, consecuencia del tiempo transcurrido. Matizó o corrigió algunos testimonios respecto a determinados extremos, pero la modificación, que no afectaba a los actos delictivos, iba en beneficio del reo, luego debemos quitarle cualquier intención incriminatoria.

      El amplio análisis de la confesión del menor ofendido fue corroborada por otras pruebas. Entre éstas:

      1) El testimonio del acusado, que reconoció ser dueño de un gran número de películas muchas de ellas propias de menores.

      2) Que tales películas eran vistas por menores lo corroboran los testimonios de los niños, Rubén y Candido .

      3) Contradicciones del acusado, que pasó de declarar que no conocía a Gabriel a calificarle en el plenario de "pesadito". Confirmó que le hacían visitas varios menores. En principio dijo que estos niños acudían a su casa acompañados de sus madres, circunstancia no probada y que por los testimonios de estas madres se acreditó que ni siquiera conocían al acusado.

      4) El testimonio de la madre del menor ofendido, que confirma las afirmaciones del hijo sobre la recepción de regalos del acusado, datos confirmados por otros menores.

      5) Testimonio del menor Rubén , que declaró que estando en casa del acusado observó cómo aquél bajó los pantalones, no recuerda si a Jose Ignacio o a Gabriel , y "le chupó el culo en su presencia", estando el testigo en las escaleras de la puerta de entrada, precisando que eran dos escalones.

      No puede argumentarse que al ser planta baja carece de escalones, pues concretó el menor que eran dos en la puerta de salida. Tampoco pueden establecerse confusiones por la calificación de primer piso o planta baja, cuando tales conceptos se confunden, sobre todo porque en ascensores se designan indistintamente, como primer piso o planta baja.

      Todos esos datos plenamente desarrollados y valorados por la Audiencia en el fundamento jurídico primero, serían bastantes para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

      El motivo no puede prosperar.

En el correlativo ordinal, sin señalar cauce procesal (debe entenderse que los que corresponden son el art. 849.1º y el 852 L.E.Cr .), aduce el recurrente vulneración del derecho a la interdicción de la indefensión y a la presunción de inocencia, en lo atinente a la responsabilidad civil señalada.

1. Discrepa de la cuantía fijada como responsabilidad civil por el concepto de daño moral en favor del menor. La base de la queja es que no se ha razonado o fundamentado el porqué de la cuantía, faltando cualquier clase de prueba, por lo que se considera una decisión arbitraria.

   En el desarrollo del motivo el recurrente reconoce que el concepto de daño moral, según jurisprudencia reiterada, no requiere prueba ni una cuantificación ajustada a baremos o presupuestos científicos, sino solamente "razonables".

   A continuación alude a las circunstancias o situaciones indemnizables por tal concepto en las distintas jurisdicciones (civil, penal, administrativa, laboral).

   Discrepa de la fundamentación escueta establecida por la Audiencia, especialmente por no existir una pericial psicológica "ad hoc" sobre el impacto de los hechos enjuiciados en su persona.

   Acerca del cambio de carácter del hijo -según la madre-, pudo obedecer a otras causas, como la edad, el haber pasado del colegio al instituto, el procedimiento de divorcio de su madre, etc.

   Por todo ello la cuantía fijada se considera desproporcionada, sin que frente a tal arbitrio el recurrente haya podido defenderse.

   2 . La facultad o arbitrio al que queda sometida la determinación de la cuantía por daño moral es al Tribunal de instancia, quedando limitada la intervención del de casación a aquellos excepcionales supuestos en que el juzgador de instancia desatienda los parámetros normativos, cuando la ley ofrece o impone criterios que no se cumplen o cuando el arbitrio ejercido es absolutamente irracional, desproporcionado o incongruente la cuantía otorgada.

   El Tribunal además de acomodarse a las normas legales, si las hubiere (lo usual es que tal decisión quede librada al prudente arbitrio del Tribunal de inmediación), no podrá exceder o superar lo pedido por las partes y además tomar como referencia la cuantía que en casos similares han concedido nuestros Tribunales.

   Difícilmente existirán más pruebas que las que se derivan del factum y de los argumentos jurídicos de la sentencia, que califican el hecho originador del daño moral y las consecuencias, cuando éstas se evidencian.

   El daño moral constituye un concepto un tanto impreciso o indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial. El art. 110.3º C.P . lo establece de forma expresa.

   El requisito mínimo que debe exigir el principio de tutela judicial efectiva y no indefensión, es que el Tribunal que lo establezca razone o argumente mínimamente la existencia e intensidad del daño moral (más de una ocasión inevitable consecuencia o efecto del delito) y su cuantía.

3. Ciñéndonos al caso de autos, la Audiencia ha razonado o justificado su señalamiento y cuantía. En este orden de cosas el fundamento 4º de la combatida ha establecido:

   1) La propia naturaleza de los hechos realizados sobre las personas de los menores tiene la suficiente entidad como para deducir qué actos de estas características producen un impacto psicológico sin necesidad de mayores aditamentos o complementos probatorios.

   2) Deja la Sala de instancia sentados dos principios:

   1. Los daños morales o psíquicos son difícilmente evaluables.

   2. No es preciso que los daños morales se concreten en alteraciones psicológicas para ser indemnizados.

   3) Por último, la Sala dispuso de un dictamen pericial de una de las psicólogas intervinientes en el juicio oral, la cual refirió que los atentados contra la libertad sexual de las menores producen un daño psicológico o perturbación en el normal desarrollo y maduración de la personalidad del menor.

   De todo ello y sin perjuicio de que los hechos delictivos concurrieran con otras concausas, el daño moral sufrido por el menor resultaba indiscutible para el órgano judicial encargado de señalarlo, estimando prudente y proporcionada la cantidad fijada de 6.000 euros.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el motivo del mismo número, sin expresar el cauce procesal (debe entenderse el 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J.) el recurrente entiende infringido el principio "in dubio pro reo".

1. Nos dice el censurante que a lo largo de la sentencia se evidencian dudas del Tribunal que son resueltas de la forma más perjudicial para el reo; en particular la duda se concreta en dos aspectos fundamentales:

   1. El número de veces y hechos en que la víctima fue objeto de actos sexuales por parte del acusado, a efectos de configurar el delito continuado.

   2. Dudas acerca de la declaración del denunciante, quedando indeterminados los actos básicos realizados, ante la afirmación de que se realizaban una o dos veces por semana, y alguna semana ninguno.

   Ambos aspectos se reducen a uno solo, dirigido a poner en entredicho o bien la continuidad delictiva o la utilización del número de actos para individualizar la pena o señalar el daño moral.

2. Con razón el recurrente no acaba de establecer la distinción entre presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo".

   Esta Sala viene manifestando que el principio "in dubio pro reo" está dirigido, como regla procesal de juicio, al juzgador, para que en los casos en que dude acerca de la ocurrencia o no de unos hechos, no los repute probados en contra del reo.

   Pero para que en el ejercicio de esta facultad el Tribunal pueda atacar el derecho a la presunción de inocencia es necesario que a pesar de la duda del Tribunal, éste se incline al elegir la opción probatoria por la más perjudicial para el reo.

   Pues bien, estos aspectos deben distinguirse de los niveles probatorios alcanzados en un juicio. El Tribunal puede alcanzar la seguridad y certeza sobre la base de unas dudosas o inseguras manifestaciones de un testigo, ante la imposibilidad de precisar o concretar más, por no haber retenido datos o circunstancias que cuando ocurrieron no se esperaba que en lo sucesivo pudieran tener transcendencia jurídica.

   El menor ni contaba ni apuntaba (año, día y hora), las veces que era objeto de una felación. Sin embargo sí fue capaz de establecer unas coordenadas o circunstancias recordadas por el testigo con aproximación que sirvieron al Tribunal para adoptar decisiones, por ser indiferente para la aplicación de la ley mayores precisiones.

   En particular, en nuestro caso, el ofendido estableció el período en que estos actos se soportaron (casi un año) y en cada semana la frecuencia de las felaciones de que fue objeto (unas semanas dos veces, otras una y otras ninguna).

   Pues bien, para estimar la continuidad delictiva hubieran sido suficientes dos actos. Eso hace que sea absolutamente indiscutible la aplicación del art. 74 C. Penal .

   Y a efectos de indemnización, con un cálculo inferencial flexible, e inclinándonos por el menor número de veces, podría llegarse a una deducción razonable, de que en el mejor de los casos para el acusado el hecho se repitió como mínimo 15 ó 20 veces. El Tribunal a la vista del testimonio del menor y en el ejercicio de su función exclusiva y excluyente de valorar las pruebas, pudo perfectamente alcanzar tal inferencia.

   Por todo lo expuesto concluimos, que ningún ataque se ha producido al derecho a la presunción de inocencia a través del principio in dubio pro reo, sino que las conclusiones plasmadas en la sentencia fueron fruto de la facultad insustituible del Tribunal de valorar las pruebas.

   El motivo se rechaza.

En el último motivo el recurrente denuncia un quebrantamiento de forma con base en el art. 851.1º L.E.Cr .

1. De las tres posibilidades impugnativas del precepto invocado el censurante se refiere inequívocamente a la primera "no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos probados".

   Argumenta que los hechos, despojados de los antecedentes del acusado, son mínimos y se reducen a 6 líneas, debiendo completarse con otros hechos repartidos en la fundamentación jurídica. Faltaría en el relato el sustento fáctico de la responsabilidad civil (daño moral) y la identificación del número de actos lascivos, de los que derivaría la imposición de la pena de 5 años, en lugar de la mínima de 4, así como la indemnización señalada .

   Considera discutible la expresión, asiduidad , en la realización de las felaciones soportadas por el menor, expresión incluida en el factum un tanto vaga.

2. El motivo no puede prosperar.

   Es cierto que el relato fáctico es escueto y estricto pero completo, exacto y suficiente, pues condensa en pocas líneas la conducta subsumible en el art. 183.1º C.P ., como así lo entiende en su informe el Mº Fiscal, pues con tal esquemático relato se dice "que el acusado, mayor de edad a cambio de regalos de forma repetitiva realiza tocamientos, incluso succiones de los órganos genitales del menor" está claro que describe con nitidez el tipo penal del art. 183 C.P . y en el que se subsumen los hechos.

   El término "asiduidad" es fiel reflejo del resultado probatorio, como podría serlo el término "repetitividad", y ello es así, porque el ofendido no anotaba ni llevaba en la cuenta la totalidad de los actos lascivos, ya que no creía en aquel momento que habría que tenerlos en consideración en una causa criminal posterior, cuya apertura o incoación no era esperable en aquel momento.

   La incertidumbre de la cantidad de actos sexuales no ha impedido que el Tribunal, por vía inferencial, entienda que fueron como mínimo 15, 20 o incluso 25 veces. De todos modos en el factum se establece un período en que se prolongó la ignominiosa situación. No es lo mismo que nos hallemos ante 4 ó 5 felaciones, producidas en un mes, que muchas más durante prácticamente 10 meses.

   El Tribunal tuvo base probatoria (no es necesario que fuera exacta o precisa, pues la ley no exige tanta concreción) para justificar la pena impuesta y la indemnización señalada por daño moral.

   El motivo se desestima.

La desestimación de los motivos hace que las costas se impongan al recurrente de conformidad al art. 901 L.E.Cr .