ATS 193/2019, 24 de Enero de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2018 en el Rollo de Sala nº 5/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 310/2009 del Juzgado de Instrucción de Briviesca (Burgos), en cuyo fallo se acordó lo siguiente:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Desiderio como autor criminalmente responsable en concepto de consumación de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, y de dos delitos de prostitución coactiva, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ambos , de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS (10 Euros DÍA) Y CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS QUE RESULTASEN IMPAGADAS.

Así DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Raquel como autora criminalmente responsable en concepto de consumación de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, y de dos delitos de prostitución coactiva, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ambos , de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS (10 Euros DÍA) Y CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS QUE RESULTASEN IMPAGADAS, y de un delito contra los derechos de los trabajadores, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS (10 Euros DÍA) Y CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS QUE RESULTASEN IMPAGADAS,

Desiderio y Raquel deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a las testigos protegidas TPSS NUM000 y NUM001 en la cantidad de TRES MIL EUROS (3000,- euros) para cada una de ellas, en concepto de daño moral. Dichas cantidades indemnizatorias devengarán los intereses legales previstos en el artículo 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen a los acusados el pago de las costas procesales por los delitos a los que cada de ellos ha sido condenado.

En todo caso, SERÁN DE ABONO a los penados el tiempo que sufrió prisión preventiva salvo que hubiese sido ya abonado en otra."

Contra dicha sentencia Desiderio , bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Ignacio María Batllo Ripoll, formula recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( Art 21.6 CP ).

2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión y, subsidiariamente, impugna todos los motivos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El segundo motivo se formula al amparo del arrtículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

1. Pese a la nominación del motivo el recurrente se limita a afirmar que no ha participado en los hechos porque no gestionaba el bar ni recibía cantidad alguna de los clientes ni de las denunciantes, y que la prueba practicada no ha resultado suficiente para acreditar su participación en los delitos por los que ha resultado condenado.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016, de 9 de junio , 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero ).

   Así mismo, es jurisprudencia de esta Sala, que no es su función realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 762/2013, de 14 de octubre , 496/2016, de 9 de junio , y 305/2018, de 20 de junio ).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que en virtud de escritura pública de 28 de octubre de 2003 Gervasio y su pareja, la acusada Raquel , constituyeron la sociedad Percalez S.L., cuyo objeto, entre otros, era la prestación de servicios de hoteles, hostales, restaurantes, cafeterías y bares. Dicha sociedad explotaba comercialmente el Club Sirocco, sito en la localidad de Villamayor del Río (Burgos). El establecimiento constaba de un bar de copas y un hostal en el que se ejercía el "alterne" y la prostitución por las mujeres que en él se alojaban. La acusada Raquel realizaba funciones de encargada y el acusado Desiderio , hijo de Gervasio , realizaba funciones de camarero, mantenimiento y aquellas otras que le encomendaban.

   En el año 2.007, una persona conocida como " Mantecas " se puso en contacto en Brasil con las nacionales brasileñas testigos protegidas no. TPSS/ NUM000 y TPSS/ NUM001 , a las que ofreció la posibilidad de ir a trabajar a España desde donde les pagarían el billete de avión y ellas contraerían una deuda de 3.000 euros que debían saldar con su trabajo. Ambas aceptaron la oferta y Raquel les dijo que debían sacarse el pasaporte, les facilitó el número del localizador de los billetes para viajar a España y les indicó el aeropuerto en el que se encontrarían.

   Las testigos protegidas TPSS/ NUM000 y TPSS/ NUM001 sacaron sus pasaportes a la vez con numeración sucesiva, y realizaron juntas el viaje el 15 de diciembre de 2.007 con llegada al aeropuerto de Bilbao.

   Una vez en España fueron recogidas por tres hombres, uno de los cuales era portugués y conducía el vehículo, y los otros dos el acusado Desiderio y su padre Gervasio . Desde Bilbao se dirigieron directamente al Club Sirocco, donde ellos le asignaron una habitación a cada una, les retiraron el pasaporte, les informaron de que habían sido traídas a España para ejercer la prostitución en el club, y de que tenían que pagar una deuda de 7.000 euros. Les indicaron que esta se iría incrementando si no trabajaban porque debían de pagar 35 euros diarios cada una por su manutención y alojamiento. Todo ello bajo la advertencia de que si no lo hacían serían expulsadas a Brasil donde causarían un mal a sus familias o las buscarían para resarcirse del pago de la deuda.

   Los clientes abonaban los servicios de las testigos protegidas a la acusada Raquel , que destinaba lo obtenido al pago de la deuda que se decía contraída, por lo que ellas no disponían de dinero ni de teléfono móvil en su poder, ni podían salir del club si no iban acompañadas de Gervasio o de Raquel .

   La jornada de trabajo se realizaba todos los días de la semana desde las 17:00 horas de la tarde hasta las 07:00 horas de la mañana, durante la cual realizaban una media de tres o cuatro servicios o "pases" de prostitución. Carecían de contrato de trabajo, asistencia médica o cualquier otro derecho. En estas condiciones estuvieron quince días pese a manifestar en reiteradas ocasiones su voluntad de no ejercer la prostitución.

   Ante la situación descrita las testigos protegidas TPSS/ NUM000 y TPSS/ NUM001 decidieron escapar del club, para lo que utilizaron un móvil de otra mujer que también ejercía la prostitución en el local y Io tenía escondido porque se lo había regalado un cliente. Contactaron con una mujer llamada Noelia , conocida de la testigo NUM000 , que vino a buscarlas con su novio Anibal . Fueron recogidas en la puerta de la cocina del establecimiento del que salieron con autorización de la cocinera después de decirle que iban a tomar el sol al lado del local. Abandonaron el club llevando únicamente la ropa que en ese momento vestían dejando el resto de sus pertenencias en el establecimiento.

   Anibal las llevó a otro establecimiento de su propiedad, Club Bugati, sito en la localidad de Lasarte.

   Después de los hechos la testigo protegida TPSS/ NUM000 ha recibido llamadas telefónicas de contenido intimidatorio reclamando la deuda contraída.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal "a quo" a sostener la condena de Desiderio sobre la base de los siguientes elementos probatorios.

   - La testigo protegida NUM000 ofreció en el acto del juicio oral un relato que coincide con los hechos que el tribunal de instancia declara probados en la sentencia, respecto a la forma y condiciones en que se organizó el viaje hasta su llegada al aeropuerto de Bilbao. Señaló en todo momento al acusado Desiderio como una de las tres personas que las esperaban a su llegada al aeropuerto y las trasladaron hasta el club, en el que les indicaron que habían sido traídas a España para ejercer la prostitución y que debían pagar una deuda de 7000 euros. La testigo manifestó que Desiderio estaba siempre en el club y vigilaba para que nadie saliera sin permiso, sin que durante el tiempo en que estuvieron allí pudieran salir solas. Cuando decía que no quería trabajar le respondía que debía pagar la deuda y que si no lo hacía la pagaría su familia. Indica el tribunal que la testigo, que ratificó en el plenario sus anteriores declaraciones, había manifestado que quienes les hacían estas amenazas fueron también los mismos tres individuos que las recogieron a su llegada al aeropuerto de Bilbao, entre los que se encontraba el acusado ahora recurrente. Destaca finalmente que la declaración de la testigo protegida NUM000 fue reiteradamente mantenida a lo largo de las actuaciones y no apreciaron dudas o contradicciones en sus elementos esenciales.

   En segundo lugar, señala el tribunal otros elementos probatorios que vienen a corroborar la declaración de la víctima. Son los siguientes:

   - El agente de la policía con número profesional NUM002 manifestó, entre otros extremos, que el acusado Desiderio era una de las personas conocidas e investigadas por la Brigada de Extranjería y Fronteras de Burgos por su vinculación con clubs de alterne, en los que se detectó la presencia anormal de nacionales brasileñas durante las inspecciones de extranjería realizadas en los años 2.008 y 2009. Añadió el testigo, que en el desarrollo de las diligencias de investigación se comprobó que las testigos protegidas TPSS/ NUM000 y TPSS/ NUM001 habían estado alojadas en el Club Sirocco en las fechas que ellas decían; se examinaron sus fichas de entrada en el establecimiento; observaron que la numeración de sus pasaportes era correlativa y coincidía la fecha de emisión, por lo que habían sido expedidos a la vez y en el mismo sitio. Que en una inspección efectuada en el Club Sirocco comprobaron que era lo que todos conocen vulgarmente como un "puticlub"; fuera tenían carteles anunciadores como "club" y en su interior disponían de máquinas para reproducir imágenes de contenido específicamente sexual. Había una barra para hacer baile de "strip dance", luces de colores, etc.; había máquinas expendedoras de preservativos y de kits de limpieza con sábanas. Se recoge en la sentencia que en la misma línea declaró el agente de policía NUM003 .

   - Frente a los elementos probatorios expuestos, el acusado negó en el acto del juicio oral haber participado en los hechos que le atribuyen y ratificó sus anteriores declaraciones. No obstante, reconoció que había trabajado en el Club Sirocco de camarero, de mantenimiento, de todo, desde que empezó con su padre hasta el 2013. Negó haber ido a recoger chicas al aeropuerto, e indicó que si ellas decían eso era porque él siempre estaba en el club y porque pretendían conseguir los papeles. Sostuvo que desconocía si en el club se ejercía la prostitución; no sabía lo que cada huésped hacía en su habitación; el Club Sirocco era un hostal normal y un bar con una barra normal en la que no se ejercía el "alterne", en la que hombres y mujeres pagaban las consumiciones que hacían. Sin embargo, destaca el tribunal que en el juicio oral también manifestó que en ese hostal no se alojaban familias, ni nacionales españoles, ni hombres, solo se alojaban mujeres extranjeras. Indicó finalmente que las chicas que residían en el hotel abonaban 35 euros diarios de alojamiento y manutención que pagaban a su padre; que él no tenía horario ni labor fija, pero no realizaba ninguna actividad administrativa de gestión de cuentas o de clientes.

   La Audiencia destaca que las manifestaciones de los funcionarios de policía contradicen las declaraciones exculpatorias dadas por los acusados al negar el ejercicio de la prostitución en el establecimiento.

   En definitiva, no se ha producido ninguna lesión del derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado, porque el tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, la razón o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado, porque aunque, como sostiene, no participara directamente en la gestión de las cuentas o en el cobro de cantidades de los clientes o de las denunciantes, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que realizaba otro tipo de actividades de control, vigilancia o traslado de las mismas que el tribunal declara probado, indicativas de su participación en la actividad de prostitución coactiva que se desarrollaba en el interior del referido club.

   Ello se infiere de la declaración de la víctima, considerada por el Tribunal como creíble, mantenida y convincente, además de corroborada por los elementos probatorios anteriormente expuestos. La credibilidad o fiabilidad que se conceda a la víctima y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal. En la vía de casación, sólo es revisable la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna, por lo que se ha de concluir que el tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo suficiente para sustentar la condena del acusado y desvirtuar la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara.

   Por todo ello, procede inadmitir el motivo de casación de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento .

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

1. El recurrente alega que ha transcurrido un lapso de diez años entre los hechos y su enjuiciamiento aun cuando la instrucción era sencilla, por lo que procedería la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con la rebaja en uno o dos grados de las penas legalmente previstas para cada uno de los delitos por los que ha sido condenado.

2. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

3. La parte recurrente se limita a alegar el transcurso de diez años desde la fecha de los hechos hasta el enjuiciamiento, y del relato fáctico de la sentencia no se deducen elementos en los que poder asentar la aplicación de la atenuante que ahora se pretende.

Como hemos mantenido en la reciente sentencia 662/2018 de 17 de diciembre , la aceptación de una excepción a la regla general de exclusión de cuestiones nuevas en casación exige que quien invoca la atenuante cumpla la carga de identificar los períodos de extraordinarios de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos los retrasos. Solo de esa manera las demás partes procesales tienen la posibilidad al impugnar el recurso, de rebatir en casación individualmente los fundamentos fácticos de concurrencia de la atenuante, de manera que pueda entenderse compensado el déficit de contradicción que pasa sobre la materia, al no haber sido debatida en la instancia, circunstancia que, como se ha indicado, tampoco concurre en este supuesto.

No obstante lo anterior, una vez examinadas las actuaciones se constata que en fecha 11 de abril de 2013, primer señalamiento de juicio oral en esta causa, se acordó la suspensión porque se encontraban en ignorado paradero dos de los acusados, uno de ellos el ahora recurrente. Por tal motivo se acordó su busca y captura y posteriormente su rebeldía por auto de fecha 5 de junio de 2013. Hasta el día 8 de febrero de 2018 no pudo efectuarse un nuevo señalamiento, después de que el ahora recurrente fuera puesto a disposición del tribunal enjuiciador e ingresado en prisión el 21 de noviembre de 2017, lo que evidencia que, al menos en este caso, la indicada paralización del procedimiento fue imputable al propio acusado.

Por todo lo expuesto, procede inadmitir el motivo de casación de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente