ATS 190/2019, 17 de Enero de 2019
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2019:1779A |
| Número de Recurso | 2135/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 190/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 190/2019
Fecha del auto: 17/01/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2135/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (Sección 30ª)
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: MCAL/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2135/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 190/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
-
Manuel Marchena Gomez, presidente
-
Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 17 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
La Audiencia Provincial de Madrid (sección 30ª) dictó sentencia de fecha 7 de mayo de 2018 en los autos del Rollo de Sala número 297/2017 , dimanante del Procedimiento Ordinario 2/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, cuyo fallo dispone:
"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a los procesados Domingo y Eladio del delito de lesiones imputado en la presente causa y que dio lugar a su formación, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia".
Contra la referida sentencia, la acusación particular ejercida por Fernando , bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Berta Rodríguez Curiel Espinosa, formula recurso de casación por los siguientes motivos:
1) Infracción del artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima.
2) Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en los autos .
Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo a las partes, y el Ministerio Fiscal y la procuradora de los tribunales Dña. Beatriz Prieto Cuevas, en representación del coacusado Domingo , formularon escritos de impugnación e interesaron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
La parte recurrente denuncia como primer motivo de recurso la vulneración del art. 24.1 de la Constitución en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima.
-
Con independencia de la nominación del motivo, la acusación particular recurrente alega, básicamente, que el tribunal de instancia ha provocado una efectiva situación de indefensión a la víctima por haber admitido, a instancia de la defensa del coacusado Domingo , la testifical de Justino propuesta al inicio del juicio oral en un proceso seguido por los trámites del procedimiento ordinario. Añade que no pudo interrogar al testigo en igualdad con la parte que lo propuso, porque desconocía su existencia y los hechos sobre los que iba a declarar, y sostiene finalmente, que la prueba fue valorada y utilizada por el tribunal de instancia en sustento del pronunciamiento absolutorio, pese a su carácter sorpresivo. Sobre la base de los argumentos expuestos solicita la nulidad del juicio oral, de la sentencia dictada, y su repetición por otro tribunal que excluya la prueba que estima improcedentemente admitida.
-
Tiene declarado esta Sala que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 )".
Por lo demás, la doctrina general sobre la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección; y f) que es carga de quien la alega su acreditación ( STS 734/2010, de 23 de julio ).
-
La infracción invocada carece de justificación, pues la prueba testifical propuesta y admitida antes del inicio del juicio oral fue practicada con todas las garantías, la parte recurrente tuvo la ocasión de escuchar el interrogatorio del testigo realizado por la defensa del acusado que lo propuso, y conocer, antes de iniciar el suyo, los hechos sobre los que declaraba.
Esta Sala ha mantenido que la literalidad de las normas que regulan la proposición de prueba en el procedimiento ordinario de la LECrim, (especialmente artículos 656 , 659 y 728 ), permitirían afirmar, provisionalmente, que el único momento hábil para proponer pruebas es el correspondiente a la presentación del escrito de conclusiones provisionales. La rigidez de esta conclusión se ha visto atenuada por las sucesivas regulaciones procesales, que admitieron la proposición de nuevas pruebas al inicio de las sesiones del juicio oral, en el curso de la audiencia preliminar contemplada en el actual artículo 786.2 de la LECrim , para practicarse en el acto. De la misma forma, el artículo 45 de la LOTJ permite la proposición de nuevas pruebas al inicio del juicio oral, también siempre que puedan practicarse en el acto.
Sobre la base de lo expuesto, se ha de concluir que la práctica y valoración de la prueba propuesta y admitida al inicio del juicio oral, no ocasionó a la víctima, que ejerce la acusación particular, ninguna situación de indefensión constitucionalmente relevante, pues la testifical de quien, como recoge la sentencia, formaba parte del mismo grupo al que pertenecían los dos acusados, se practicó bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, sin que concurra ningún motivo por el que proceda su exclusión a través de la nulidad del juicio oral y de la sentencia que se pretende en este primer motivo de recurso.
Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo planteado por este recurrente se formula al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.
-
Señala el recurrente, como documentos acreditativos del error, los reconocimientos fotográficos realizados ante la policía por una serie de testigos, y las diligencias de reconocimiento en rueda que se practicaron posteriormente ante el Juzgado de instrucción. Se alega que el tribunal de instancia prescindió de los mismos y sustentó su fallo absolutorio en testimonios de referencia como el admitido antes del inicio del juicio oral.
-
Ha mantenido esta Sala que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( SSTS 422/2018, de 26 de septiembre , 486/2018, de 18 de octubre y 542/2018 de 12 de noviembre ).
Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. ( SSTS 441/2018, de 9 de octubre , 521/2018, de 31 de octubre , y 569/2018, de 21 de noviembre ).
-
El relato de hechos probados de la sentencia declara, en síntesis, que sobre las 05:00 horas del día 1 de noviembre de 2011, cuando Fernando se encontraba con un grupo de amigos en la discoteca "INN", sita en la calle Hilarión Eslava de Madrid, tuvo una discusión por una copa con Ovidio , que también estaba en el local con unos amigos. Terminada ésta, cuando Fernando se dirigía hacia la barra donde se encontraba su grupo, se cruzó de frente con los procesados Domingo y Eladio , que se dirigían igualmente hacia su amigo Ovidio para ver lo que había pasado. Se inició una discusión en el curso de la cual, uno de ellos, sin que se haya podido determinar si fue Domingo o Eladio , golpeó a Fernando con un vaso de cristal en la cara, momento en que éste cayó al suelo y sufrió las lesiones y secuelas que se declaran probadas en la sentencia impugnada.
A tal efecto el tribunal de instancia fundó su decisión en las siguientes consideraciones.
- Las ruedas de reconocimiento en rueda practicadas no fueron tenidas en cuenta, conforme se recoge en la sentencia, porque el procesado Domingo solo fue reconocido en tres de ellas, realizadas entre un año y medio y tres años y medio después de ocurridos los hechos. Destaca la Audiencia, que en los previos reconocimientos policiales no se incluyó al otro coprocesado Eladio , al desconocerse en un primer momento su presencia en el lugar de los hechos, al haberse marchado del lugar por puerta distinta al resto de los grupos implicados. Por el contrario, indica el tribunal, Domingo salió por la misma puerta que el grupo de la víctima y estuvo discutiendo con ellos, más expuesto que Eladio , que permaneció oculto hasta que se encontró después con sus amigos en una parada de autobús. Añade finalmente la sala, que prescinde de valorar los reconocimientos fotográficos realizados ante la policía porque, aunque pueden constituir un medio de investigación policial, no pueden configurarse como una prueba de cargo con capacidad procesal para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.
Esta Sala ha mantenido que no tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda, porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales ( SSTS 804/2017, de 11 de diciembre , 578/2018 de 21 de noviembre y 624/2017, de 20 de septiembre ), y la prueba sobre el reconocimiento en rueda no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal de instancia ( SSTS 58/2010, de 10 de febrero , y 97/2010, de 10 de febrero ).
- Los testigos que formaban parte del grupo de la víctima, una vez desalojados del local y con intervención de la policía, no tuvieron ningún contacto visual con el coacusado Eladio , y aunque sí lo tuvieron con Domingo , destaca la sala que en ningún momento señalaron a éste como autor de la agresión. Por el contrario, desde el primer momento en que Domingo aparece en las actuaciones señala a Eladio como autor de las lesiones de la víctima, y su primera versión la mantiene hasta el momento del juicio oral.
- El coacusado Eladio , destaca el tribunal, llegó a reconocer en su primera declaración judicial que se lanzaron a por él dos chicos muy grandes, que él tenía un vaso en la mano y con el gesto de intentar cubrirse puede ser que diera a alguno de ellos con el vaso. Añade la Sala, que aunque se desdijo posteriormente en su segunda declaración y en el acto del juicio oral, al mantener que no era cierto que tuviera un vaso en la mano ni que hubiera dado a alguno de los del grupo contrario, en ningún momento señaló a Domingo como autor de la agresión.
- El grupo de amigos que habían estado con ambos acusados en la discoteca mantuvieron que tanto en el autobús de vuelta como al día siguiente en el parque en el que solían reunirse, Eladio reconoció ser el autor de la agresión que ocasionó las lesiones de Fernando .
- Finalmente, la víctima ha mantenido en todo momento que no recordaba a la persona que le lanzó el vaso porque él estaba discutiendo con una persona, su grupo estaba alrededor y no se fijó en todas las caras.
El tribunal de instancia concluye, sobre la base de las circunstancias expuestas, que el resultado positivo de los reconocimientos policiales y de algunas de las ruedas de reconocimiento judicial de que fue objeto el procesado Domingo le resultaron escasamente fiables. Destaca que, tal vez, los errores nazcan del inicial reconocimiento de Domingo como agresor, por lo que los testimonios de los amigos del perjudicado tampoco resultaron suficientemente contundentes para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al referido acusado, y añade finalmente, que no ha podido alcanzar con plena certeza cuál de los dos procesados fue el autor de la agresión a Fernando .
Así mismo, es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
Sobre la base de lo expuesto, las conclusiones del tribunal "a quo" deben ser mantenidas en esta instancia, porque además de resultar lógicas y coherentes, no cabe que esta Sala de casación entre a examinar la verificación probatoria de los hechos que sostiene la acusación recurrente, al concurrir una serie de pruebas de naturaleza personal que, practicadas con todas las garantías, y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, no pueden ser modificadas sin haberlas practicado de forma directa y personal en esta instancia.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
-
SAP Pontevedra 12/2020, 4 de Febrero de 2020
...senón o testemuño do identificador no plenario perante o tribunal (entre outros, o ATS, Penal, Sección 1ª, do 17 de xaneiro de 2019 -ROJ: ATS 1779/2019 - Por último, non se entende a invocación do dereito de defensa nun dos recursos de apelación, pois a continuación do acto da vista oral coa......
-
SAP Pontevedra 241/2021, 15 de Octubre de 2021
...senón o testemuño do identificador no plenario perante o tribunal (entre outros, o ATS, Penal, Sección 1ª, do 17 de xaneiro de 2019 -ROJ: ATS 1779/2019 - E, verbo da inexistencia de calquera asomo de todo posible móbil espurio por parte da testemuña na identificación do agora apelante com......