ATS 185/2019, 17 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 591/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 143/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, se dictó sentencia de fecha 1 de febrero de 2018 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Florentino , como autor responsable de un delito de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante e! tiempo de la condena y multa de 9 meses, fijando la cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , esto es un día de prisión por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Indemnizará a la UTE "Parking Verde Playa de la Albufereta" en la cantidad de 279.971,99 €, más los intereses legales del dinero.

ABSOLVER a Florentino , del delito de administración desleal y estafa agravada por los que venía siendo acusado por la acusación ejercida por la entidad ILICITANA DE DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES, S.A. (ILIDEXSA).

Absolver a Marcelina , del delito de apropiación indebida por el que era acusada por la acusación ejercida por la entidad ILICITANA DE DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES, S.A. (ILIDEXSA)."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Florentino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Del Arco Herrero.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 252 y 253 del código Penal .

3. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 21.6 del Código Penal , así como por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , relativo al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Alega la insuficiencia de la prueba para la acreditación de los hechos. Considera relevante la ausencia de una pericial contable en relación con los hechos enjuiciados. Se afirma que el perjuicio alegado por el querellante no habría resultado probado.

En el segundo motivo alega infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 252 y 253 del código Penal , al no haber delito de apropiación indebida al no existir conducta de apropiación con ánimo de lucro.

Alega que no concurriría el ánimo de defraudar, por cuanto en la conciencia del recurrente la obra era suya, siempre se había sentido propietario de la obra, es decir, la única empresa que actuaba allí era la suya, no existiendo ánimo subjetivo de engañar a nadie, ya que a nadie tenía que dar explicaciones.

Se sostiene por el recurrente que no habría existido actividad alguna tendente a ocultar los actos presuntamente ilícitos que realizaba; las disposiciones no las habría ocultado, ni justificado con conceptos falsos o actos tendentes a ocultar dichos traspasos y/o retiradas de efectivo. Se afirma en el motivo que el recurrente creía que sólo tenía que justificar la finalización de la ejecución de la obra al ayuntamiento de Alicante, por lo que nada habría ocultado, al no tener nada que justificar.

Censura en el motivo la aplicación de la figura del delito continuado.

Ambos motivos se resuelven conjutamente.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Describen los hechos probados que Florentino , desde el año 1.995 era administrador único de la mercantil TAMPOMAS, S.L. la cual tenía por objeto social la ejecución de obras y construcciones en general.

   Por escritura pública de 2 de octubre de 2.008, el acusado en representación de la citada mercantil, junto al legal representante de la sociedad ILÍCITANA DE DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES, S.A. (ILIDEXSA), constituyó la Unión Temporal de Empresas de nombre "UTE Parking Verde Playa de la Albufereta" que tenía por objeto la ejecución del contrato de obras de "acondicionamiento de muros y urbanización de accesos y construcción del Parking Verde en la Playa de la Albufereta", que le había sido adjudicado por el Ayuntamiento de Alicante por resolución administrativa de 7 de octubre de 2.008 con un precio presupuestado en 752.180,05 euros, si bien, posteriormente la misma UTE fue adjudicataria de unas obras complementarias a las anteriores que fueron presupuestadas en 215.379,83 euros.

   Según el artículo 11 de los Estatutos de la citada UTE la participación de cada una de las empresas que la constituía era de un 80 % a favor de TAMPOMÁS y de un 20 % a favor de ILIDEXSA.

   Para el funcionamiento diario de la UTE, el acusado fue nombrado gerente único, disfrutando de amplias facultades de administración y disposición de los negocios que constituían el objeto de la UTE. Entre dichas atribuciones, el acusado podía "operar con toda clase de entidades de crédito o bancos, de modo que podía abrir, disponer, utilizar y cancelar libretas de ahorro, cuentas corrientes, firmando al efecto talones, cheques, órdenes de cargo, transferencias y demás documentos, así como librar y endosar certificaciones de obra, intervenir, aceptar, cobrar y pagar o descontar letras de cambio y demás documentos de giro".

   Por tanto, desde que la UTE dio comienzo a sus actividades para la ejecución de la obra adjudicada hasta que por escritura pública de 4 de marzo de 2.009 en que se limitaron sus facultades de disposición, consistente en la limitación de la facultad de disponer al exigir la necesidad de firmas mancomunadas, el acusado ejerció la administración general de la UTE controlando la gestión diaria de todo el activo y el patrimonio de misma y disponiendo de los fondos existentes en las cuentas bancarias de las que era titular la entidad.

   En las fechas que a continuación se indicarán, todas ellas comprendidas en periodo en que el acusado era gerente único de la UTE y desde la cuenta banca titularidad de la UTE abierta en la oficina del Banco Popular situada en la Agencia Urbana n° 6 del Polígono Pla de la Vallonga de Alicante, el acusado, con el firme propósito de obtener un indebido beneficio económico, realizó diversas extracciones de fondos sin justificación documental y lejos de destinarlo a las necesidades y gastos de la UTE, procedió a ingresarlo bien en su patrimonio bien en el patrimonio de la entidad TAMPOMAS con el consiguiente perjuicio para la UTE Parking Verde Playa de la Albufereta.

   De este modo desde la citada cuenta bancaria de la UTE realizó las siguientes transferencias bancarias en favor de la cuenta cuya titularidad correspondía a la mercantil TAMPOMAS S.L, sin que las mismas tuvieran justificación documental ni obedecieran a trabajos que la mercantil hubiera real en beneficio de la UTE:

   - El 17 de noviembre de 2.008, realizó 3 transferencias por importe de 11.891,84, 2.000 y 15.355,15 euros respectivamente.

   - El 18 de noviembre de 2.008, un total de 5 traspasos por un valor cada ellos de 2.500, 2.400, 12.750, 3.900 y 2.500 euros.

   - El 19 del mismo mes, sendas transferencias de 55 (sic) y 1.470 euros.

   - El 5 de diciembre, una transferencia de 68.000 euros.

   - El 2 de enero de 2.009, hizo 3 traspasos a la cuenta de su sociedad en las cantidades de 1.300, 350 y 15.000 euros.

   - El 7 de enero de 2.009, una transferencia de 6.000 euros.

   - El 8 de enero, un nuevo traspaso de 2.000 euros.

   - Finalmente, el 13 de enero de 2.009, traspasó 3.000 euros en beneficio de TAMPOMAS.

   Asimismo, y con cargo en la misma cuenta de la UTE, el acusado realizó las siguientes transferencias en favor de la cuenta de la que disponía de forma efectiva aunque la titularidad de la misma correspondía a su esposa, Marcelina , quien desconocía las maniobras que realizaba el acusado en perjuicio de la UTE:

   - El 2 de enero de 2.009, hizo una transferencia de 2.500 euros.

   - El día 13 del mismo mes, otra transferencia de 1.000 euros.

   Finalmente, el acusado también efectuó en las fechas que señalaremos diversos reintegros en efectivo a cargo de la cuenta de la UTE anteriormente mencionada, pasando dicho líquido a ingresar su patrimonio personal:

   - El 2 de enero de 2.009, la cantidad de 100.000 euros.

   - El 9 de enero, la cantidad de 10.000 euros.

   - Los días 13 y 14 del mismo mes, la cantidad de 5.000 y 10.000 euros, respectivamente.

   La cantidad total extraída por el acusado de la cuenta bancaria de la UTE asciende a 279.971,99 euros, cantidad de dinero que el acusado incorporó total o parcialmente a su patrimonio o al de la entidad TAMPOMÁS y que no ha reintegrado.

   Por motivos de los impagos realizados por la UTE a sus proveedores se entablaron, por parte de estos últimos, diversas acciones judiciales contra la UTE, la entidad TAMPOMÁS e ILICITANA DE DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES, S.A. (ILIDEXSA). Así la entidad FRUTOS SECOS PASTOR S.L., inició el Juicio Cambiado n° 2152/2009 en el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Elche; la mercantil ESTRUCTURAS ALEA S.L., entabló el Juicio Cambiarlo n° 743/2010 ante el Juzgado de Instancia n° 6 de Elche; la entidad HORMIGONES RASPEIG S.L., entabló Juicio n° 656/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Alicante.

   Así mismo el acusado solicitó en agosto de 2009 el endoso, a la mercantil de GENERAL OBRAS DE SAN ISIDRO de parte de la certificación nº 5 de obras, por importe de 76.202,91 €, sin que la misma llegara a poder cobrar dicho importe.

   Para llegar a la conclusión condenatoria el Tribunal valoró la declaración del acusado, que "vino a reconocer" los actos de apropiación, si bien los justificó con la necesidad de efectuar pagos, necesidades que no acreditó. En este contexto, el Tribunal consideró que las explicaciones dadas por el acusado, en orden a justificar sus referidas actuaciones, fueron insuficientes. Concluyendo que las manifestaciones del acusado vertidas en el juicio oral lo que evidenciaron fue que confundía los patrimonios de la UTE con el suyo personal.

   Y no le concedió credibilidad cuando afirmó que todo el dinero transferido o reintegrado iba destinado a satisfacer créditos de proveedores de la obra pública. Destacó el Tribunal que la falta de acreditación, por parte del acusado, del destino del dinero detraído a la UTE, llegó al extremo de afirmar que "ignora a quién pudo pagar, o el motivo de la disposición de una cantidad tan importante como la de 100 mil €, realizada el día 2/01/2009".

   Destacó el Tribunal que, por el contrario, los testigos convocados al juicio oral reclamaron las cantidades adeudadas por el recurrente y por las entidades administradas por el mismo.

   El tribunal también dispuso de la prueba documental bancaria obrante en el tomo segundo de las actuaciones, constituida por los justificantes de las órdenes de transferencia de dinero realizadas por el acusado desde la cuenta de la UTE y destinadas bien a la cuenta de la entidad TAMPOMAS, bien a una cuenta corriente propia, bien a una cuenta corriente cuyo titular era su mujer. Y finalmente la Sala valoró asimismo la documental bancaria obrante en autos, que evidencia los reintegros cobrados por al recurrente con cargo a la cuenta de la UTE, pasando dicho líquido a ingresar su patrimonio personal.

   Todas las cantidades se encuentran reflejadas en el extracto de la cuenta corriente perteneciente a la UTE, obrante al folio 1016 del mencionado Tomo II de las actuaciones.

   El Tribunal tras la prueba practicada, consideró que quedó acreditado que el acusado, dispuso para sí, o para la sociedad TAMPOMÁS, de la que era administrador único, de importantes cantidades de dinero que pertenecían a la entidad UTE en claro perjuicio de esta última.

   Las conclusiones alcanzadas por el Tribunal no se desvirtúan por las alegaciones del recurrente, siendo que la pericial y el resto de la documental fue sometida a la conveniente contradicción en el acto de la vista.

   En el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, junto con la documental y pericial practicada ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   Y finalmente constan elementos suficientes para acreditar la continuidad delictiva apreciada por el Tribunal de instancia. Se trató de varias disposiciones efectuadas en el tiempo en desarrollo de un plan preconcebido lo que permite apreciar el artículo 74 del Código Penal .

   Procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884.3 y 885 nº 1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el tercer motivo del recurso infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 21.6 del Código Penal , así como infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , relativo al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Se alega por el recurrente que los hechos se habrían cometido durante los primeros meses del año 2009, siendo instada denuncia el 10 de septiembre de 2010, habiéndose emitido sentencia en febrero de 2018, años por los que se habría sometido al recurrente a la comúnmente denominada pena de banquillo; se entiende que más de ocho años de instrucción constituiría una dilación extraordinaria e indebida.

2. Hemos sostenido en una reiterada jurisprudencia, que el artículo 21.6 del Código Penal exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

   Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa, a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

3. Nada consta en la sentencia que permita considerar la atenuante alegada. En todo caso la duración podría tener su explicación en la complejidad del proceso, en la existencia de varios imputados y en la necesidad de practicar pruebas técnicas, todo lo cual explica, aunque no justifique plenamente, la demora producida.

   En cualquier caso la pena impuesta lo ha sido en el mínimo de la imponible, por lo que aun en el supuesto en el que se admitiera la concurrencia de la atenuante solicitada, es previsible que la pena no experimentaría modificación alguna.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: