SAP Guadalajara 2/2019, 10 de Enero de 2019
| Ponente | ISABEL SERRANO FRIAS |
| ECLI | ES:APGU:2019:8 |
| Número de Recurso | 366/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 2/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00002/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 42 1 2017 0006380
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366 /2018 -M
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001239 /2017
Recurrente: Lorena
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: ROSA MARIA ACERO VIANA
Abogado: JAVIER JIMENEZ DOMINGUEZ
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 2/19
En Guadalajara, a diez de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 1289/17, procedentes del Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 366/18, en los que aparece como parte apelante, Dª Lorena representado por el Procurador de los tribunales D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y, como parte apelada, IBERCAJA BANCO S.A. representado por la Procuradora de los tribunales Dª ROSA MARIA ACERO VIANA y asistido por el Letrado D. JAVIER JIMENEZ DOMÍNGUEZ, sobre nulidad de condición general de la contratación, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 12 de abril de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1.- DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Lorena contra la entidad IBERCAJA BANCO S.A.U.
-
- ABSOLVER a la parte demandada de todos los pedimentos formulados de contrario.
-
- CONDENAR en costas a la parte demandante."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Lorena se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 8 de enero de 2018.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Interpuesto recurso de apelación frente a la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 y de lo mercantil que desestima íntegramente la demanda interpuesta considerando en esencia que extinguido y cancelado el préstamo hipotecario ya no existe el mismo cuando se interpone la demanda, no cabe su revisión lo que atentaría al principio de seguridad jurídica, pronunciamiento frente al que se alza la actora que parte de la naturaleza de la acción ejercitada que es de nulidad.
Es esta ciertamente una cuestión polémica sobre la que se han pronunciado múltiples Audiencias Provinciales ya si podemos señalar la S. Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, Sentencia 70/2018 de 28 Feb. 2018, Rec. 761/2017 que enfoca el problema con claridad y mantiene "que subyace en los planteamientos de la sentencia impugnada en lo referido a la cuestión objeto de recurso es la cuestión de si amortizado o cancelado un contrato de préstamo hipotecario, el ejercicio de una acción judicial de nulidad parcial o anulabilidad de una o varias de sus cláusulas, ex art 1301 CC, o bien el ejercicio de una acción de nulidad radical o de pleno derecho, deben venir frustrados por carencia de objeto del litigio o procedimiento, por pérdida sobrevenida de interés, en definitiva, por falta de acción, etc., de acuerdo con el tenor del art. 22 de la LEC el hecho de que el préstamo litigioso plasmado en la escritura pública de 1-4-2004 venga amortizado o extinguido por pago del capital pendiente a fecha de 4 de abril de 2016, esto es, cumplido de forma voluntaria, no elimina o evapora el interés legítimo de los actores en obtener la devolución de las cantidades abonadas en exceso por razón de la cláusula de acotación mínima que consideran abusiva del dicho préstamo, y que se dice extinguido e inexistente, ya que tal pretensión no se ha visto satisfecha fuera del proceso, sin que la amortización del préstamo constituya un acontecimiento sobrevenido que provoque la carencia de objeto respecto a dicho interés legítimo y que provoque, consiguientemente, la aludida falta de acción.
No puede argüirse carencia sobrevenida del objeto, cuando resulte que las cláusulas incorporadas al préstamo produjeron un perjuicio al cliente y se cobraron cantidades indebidas; pues, estos son efectos que no desaparecen por el hecho de que el contrato ya se haya extinguido.
Y ello porque no cabe olvidar que la acción de nulidad de una cláusula suelo que se estima y declara prosperable, es lo que legitima y justifica, cuando ello se pide, la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por el Banco prestamista en base a la misma, y la acción se entabla, en efecto, con base a unos efectos anteriores en el tiempo a su ejercicio, pero desplegados durante la vida del contrato, por lo que la circunstancia de que el contrato se haya extinguido por el cumplimiento de las prestaciones no puede constituir obstáculo para poder reclamar lo que en su día pudo percibirse indebidamente por aplicación de la cláusula...
Y, en nuestro caso, la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula suelo que nos ocupa va acompañada, en realidad, -al pedirse la devolución de lo indebidamente percibido por el Banco-, de una verdadera petición de indemnización de daños y perjuicios por el tiempo que esa cláusula abusiva estuvo vigente.
Concluye esta Sentencia: "implicaría su nulidad radical o de pleno derecho, y lo nulo o radical no prescribe, ni caduca, por lo que la acción debería ser imprescriptible."
En sentido contrario la de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, Sentencia 427/2018 de 20 Sep. 2018, Rec. 1010/2017 : "nulidad de una clausula suelo relativa a un contrato de préstamo hipotecario inexistente; que ya agotó su vida jurídica, por cumplimiento íntegro y cabal de las pretensiones que ambas partes contratantes asumieron con la firma de ese contrato; y, en concreto, el prestatario alcanzó plenamente y obtuvo plena satisfacción de la finalidad económico-jurídica que perseguía al contratar aquel préstamo, como lo demuestra que obtuvo, plena satisfacción, el capital objeto del préstamo, lo destinó al fin por el querido y previsto y cumplió escrupulosa y puntalmente todas las cuotas de amortización, hasta su extinción.
Los principios de seguridad jurídica y de orden público jurídico y económico, que se reconocen constitucionalmente, en cuanto inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, se verían gravemente conculcados, a juicio de esta Sala, si se accediera a la pretensión actora.
De la misma manera, cabe apreciar, como bien dice el apelante, una flagrante vulneración de la teoría y doctrina de los actos propios, pues el cumplimiento íntegro, por parte de la demandante, de todas las obligaciones y prestaciones que había asumido en el contrato mediante el abono de cada una de las amortizaciones; e incluso el hecho de que esa amortización total del préstamo hubiera siendo efectuado por el prestatario, con antelación a la fecha prevista de abono de la última de las cuotas, ciertamente que género en la otra parte contratante una situación de confianza y de actuación conforme a las exigencias de la buena fe de la contraparte. La actuación constante y univoca del demandante durante toda la vida del negocio, desde que se perfeccionó hasta que se consumó, sin duda creó, definió y fijó la situación jurídica del prestatario en el iter negocial, de la que tuvo conocimiento el prestamista durante todo ese tiempo y generó en éste una confianza y una forma de actuar en el negocio plenamente concorde con la asumida por el prestatario, todo lo cual se vería contradicho si ahora, unilateralmente, una vez que extinguidos todos los efectos jurídicos del negocio, pretendiera una de las partes contradecir burdamente lo que fue su conducta constante en vida del negocio, de manera que la situación jurídica del prestatario, que había quedado definida inequívoca e inalterablemente, durante toda la vida del contrato, se pretende, cuando éste se encuentra ya fenecido, desde hace más de cuatro años, contradecirla, ignorarla o discutirla por el propio sujeto. Mantiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 5ª, Sentencia 363/2017 de 12 Dic. 2017, Rec. 442/2017 :
"La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC . Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.
El plazo cuatrienal del artículo a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es...
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