STS, 10 de Noviembre de 1986

Ante la Magistratura de Trabajo de Gerona se presentó escrito de demanda por don Humberto y otros, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó por suplicar se dictara sentencia por la que se declarara la nulidad radical del despido o, en su caso, la nulidad o subsidiariamente la improcedencia, con la expresa condena para la empresa de readmitirles en las mismas condiciones que reglan antes de producirse el despido y en todos los casos con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tuviera lugar.

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada. Y recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 8 de febrero de 1985 se dictó sentencia por la Magistratura de instancia, cuya parte dispositiva dice: "Fallamos: Que estimando la demanda interpuesta por los actores, debo declarar y declaro improcedente su despido y condeno a la empresa Casino de Lloret de Mar, SA., a que les readmita en sus puestos de trabajo, con idénticas condiciones a las que tenían antes de producirse el despido, y a que les abone los salarios dejados de percibir en la cuantía que después se dirá y para el supuesto de que no se produzca la readmisión, los actores deberán percibir las cantidades que se indican a continuación: Ernesto , por el concepto de indemnización, 653.774,13 pesetas, y por salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de esta resolución, 213.868,20 pesetas, más 2.741,39 pesetas, y por salarios de tramitación, 173.474,60 pesetas, más 2.224,03 pesetas diarias hasta que tenga lugar la notificación de la presente. A Romeo , por indemnización, 589.890,77 pesetas, y por salarios de tramitación, 168.261,60pesetas, más 2.157,20 pesetas diarias hasta que tenga lugar la notificación de la presente. A Jose Manuel , por indemnización, 666.957,78 pesetas y por salarios de tramitación 213.868,20 pesetas, más 2.741,90 pesetas hasta que tenga lugar la notificación de la presente. Jose Daniel , por indemnización 666.957,78 pesetas, y por salarios de tramitación 213.868,20 pesetas, más 2.741,90 pesetas, más 2.157,20 pesetas diarias hasta que tenga lugar la notificación de la presente. Fidel , por indemnización, 461.433,65 pesetas, y por salarios de tramitación, 168.261,60 pesetas, más 2.157,20 pesetas diarias hasta que tenga lugar la notificación de la pésente. Humberto , por indemnización, 274.884, 82 pesetas, y por salarios de tramitación 167.221,60 pesetas, más 2.143,87 pesetas. Carlos Miguel , por indemnización, 891.810,82 pesetas, y por salarios de tramitación, 207.572,20 pesetas, más 3.145,03 pesetas hasta que tenga lugar la notificación de la presente. Joaquín , por indemnización 367.700,89 pesetas, y por salarios de tramitación, 148.182,30 pesetas, más 2 352,10 pesetas hasta que tenga lugar la notificación de la presente. Jesús Luis , por indemnización, 233.315¿34 pesetas y por salarios de tramitación, 109.142,13 pesetas, más 1.948,97 pesetas diarias hasta aquel en que tenga lugar la notificación de la presente; declarándose extinguida la relación laboral que ligaba a las partes en el supuesto de la no readmisión, sobre cuyo extremo deberá pronunciarse la demandada dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente, entendiéndose, de no hacerlo, que opta por la readmisión.»

En la anterior sentencia se declara probado: "Primero. Que los actores tienen las circunstancias personales y laborales que figuran en el hecho 1.° de sus respectivas demandas y prestan servicios para la empresa demandada con la categoría y antigüedad que se especifica en aquél de sus respectivos escritos percibiendo una retribución mensual con inclusión de partes proporcionales: Jose Daniel , 82.257 pesetas; Paulino , 65.721 pesetas; Ernesto , 82.257 pesetas; Fidel , 64.716 pesetas; Joaquín , 70.563 pesetas; Jose Manuel , 82.257 pesetas; Romeo , 64.716 pesetas; Carlos Miguel , 94.351 pesetas; Ernesto , 64.316 pesetas, y Jesús Luis , 58.469 pesetas. Segundo. Que además de las retribuciones antedichas los actores perciben la parte correspondiente del tronco de propinas según los puntos que cada uno de ellos tiene asignado por su categoría profesional. Tercero. Que en 23 de noviembre y 4, 7 y 14 de diciembre se notificó a cada uno de los actores su despido por sendas cartas en las que se decía: "dichas acciones consistieron en insultos, salivazos, amenazas a ellos y a sus familiares, etc., lo cual exigió la intervención de la fuerza pública para garantizar la seguridad de las personas. Las agresiones físicas fueron tan intensas que, en la intención de llevarlas a cabo, llegaron a agredir a la fuerza pública que se interponía para proteger a los que legítimamente y en paz, querían entrar a trabajar. Asimismo, y con su actitud provocativa permaneciendo en la puerta del Casino en las horas en que éste estaba abierto al público, hicieron extensivas las amenazas y coacciones a los clientes que pretendían entrar en la Sala de Juegos, amenazándoles con pinchar las ruedas de sus coches si lo hacían, llegando incluso a encender una hoguera en la puerta del Casino para dificultar, aún más, la entrada del público", agregándose además en la remitida al señor Paulino la rotura del cristal de la puerta principal mediante una patada. Cuarto. Que no se ha acreditado que los actores tuviesen participación en los hechos que se le imputan en las comunicaciones de despido. Quinto. Que en las fechas a que hacen referencia las cartas de despido, y como consecuencia de las diferencias exigidas con la empresa, se produjo una gran tensión entre los trabajadores y la demandada, que llegaron incluso a provocar intercambio verbales entre los que mantenían diferentes posturas, sin que se haya acreditado fehacientemente que los demandantes participasen activamente en dichos actos, derivados de las huelgas convocadas por el Comité de Empresa, desistidas unas y consumadas otras, a cuyos períodos y circunstancias hacen referencia las cartas de despido citadas. Sexto. Que esta situación de tensión degeneró en ocasiones en ataques y violencias sobre las cosas que dieron lugar a la intervención de la fuerza pública y presentación de diversas denuncias y provocaron asimismo la convocatoria de una asamblea en la que se acordó por 114 votos "no a la huelga", con 3 votos en contra, dos nulos y una abstención. Séptimo. Que los actores no son representantes de los trabajadores de la empresa demandada.»

Preparado recurso de casación por infracción de Ley en nombre de don Ernesto , don Humberto , don Joaquín y don Fidel , se ha formalizado ante esta Sala mediante escrito en el que se consignan los siguientes motivos: I. Con fundamento en el número 1 del artículo 167 del Texto Rituario Laboral, por cuanto el fallo de la sentencia impugnada contiene interpretación errónea de los artículos 2, 3 y 5 del Decreto de 17 de agosto de 1973 , sobre ordenación del salario, normativa ésta declarada expresamente vigente por la disposición final cuarta del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 28, número 4, de la Orden Ministerial de 9 de enero de 1979 , que aprueba el Reglamento de Casinos de Juego. II. Al amparo de lo establecido en el número 5 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , por cuanto el juzgador de instancia ha incurrido en evidentes errores de hecho en la apreciación de pruebas obrantes en autos.

Asimismo, se ha formalizado recurso de casación por infracción de Ley en nombre de don Paulino , don Romeo , don Jose Manuel , don Jose Daniel , don Carlos Miguel y don Jesús Luis , en el que se consignan los siguientes motivos: I. Al amparo del número 5 del artículo 167 del texto refundido delProcedimiento Laboral, por entender que se incurrió en "error de hecho» en la sentencia recurrida, al no valorar las nóminas de los actores para la fijación del salario, en los hechos primero y segundo. II. En base al número 1 del artículo 167 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , por entender que, en el fallo de la sentencia recurrida, se infringió por violación el párrafo cuarto del artículo 28 del Reglamento de Casinos de Juego y Círculos de Recreo, aprobado por Orden del Ministerio del Interior de 9 de enero de 1979, y ello en relación con el apartado a) del párrafo primero del artículo 3 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , que aprobó el Estatuto de los Trabajadores. III. En base al número 1 del artículo 167 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , por entender que en el fallo de la sentencia se infringió por violación el artículo 3, en su párrafo 3.°, de la Ley 8/1980 , de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores. IV. En base al número 1 del artículo 167 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , por entender que en el fallo de la sentencia de la Magistratura de Gerona, se incurrió en interpretación errónea del artículo 56.1.b) de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores. V. En base al número 1 del artículo 167 del texto refundido de Procedimiento Laboral, por entender que en el fallo de la sentencia, se infringió por violación el párrafo 2.° del artículo 26 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores . VI. En base al número 1 del artículo 167 del texto refundido de Procedimiento Laboral, por entender que en el fallo de la sentencia se incurrió en interpretación errónea del artículo 26.1 del LET ., artículo 5 del Decreto 2.380/1973, de 17 de agosto , sobre Ordenación del Salario y sentencias de la Sala Sexta de 5 de marzo de 1985 y 11 de octubre de 1982 . VIL En base al número 1 del artículo 167 del vigente texto refundido de Procedimiento Laboral, por entender que en la sentencia recurrida, se infringió por violación lo dispuesto en el artículo 25, párrafo segundo del Reglamento de Casinos de Juegos , aprobado por Orden del Ministerio del Interior de 9 de enero de 1979, en relación con el artículo 3.1.° a) del Estatuto de los Trabajadores . VIII. En base al número 1 del artículo 167 del texto refundido de Procedimiento Laboral, por entender que en el fallo de la sentencia recurrida, se infringió por violación, con lo dispuesto en el artículo 1 del Convenio de 1 de julio de 1949, ratificado por instrumento de 12 de junio de 1958 . Conferencia Internacional de Trabajo sobre Protección de Salario, en relación con el artículo 96 de la vigente Constitución.

Seguido el mentado recurso por todos sus trámites, en el que dictaminó el Ministerio Fiscal en el sentido de considerarlo improcedente, se declararon conclusos los autos y se señaló día para la vista que ha tenido lugar el 4 de noviembre de 1986, con asistencia de los Letrados don Juan José del Águila Torres, por seis de los recurrentes, y don Teodorino Sánchez Cánovas, por el recurrido, sin que asista la Letrada doña Concepción Ruega Geruenda, por cinco de los recurrentes; aquéllos informen sucesivamente en apoyo de las pretensiones de sus patrocinados.

Fundamentos de Derecho

Uno de los recursos de los dos interpuestos formula el primero de los motivos al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley Procesal Laboral , por entender que el fallo de la sentencia impugnada contiene interpretación errónea de los artículos 2, 3 y 5 del Decreto de 17 de agosto de 1973 , sobre ordenación del salario, en relación con el artículo 28.4 de la Orden de 29 de enero de 1979 que aprueba el Reglamento de los Casinos de Juego, insistiendo en que si todas las retribuciones proceden de la misma fuente -la masa o tronco de propinas- todos los conceptos económicos que del mismo se deriven tendrán obviamente la misma naturaleza salarial. El motivo debe ser desestimado, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que ha establecido, que el importe de las propinas no se convierte sin más en estos casos en salarios, como lo indica la sentencia de 7 de julio de este año, señalando que en la remuneración del trabajador aparece una parte fija y determinada, es decir, cierta que es el salario, constituido por el total garantizado, la antigüedad y pagas extraordinarias y el resto de la porción aprobada exigible por el trabajador en concepto distinto al de salario, porque al no ser tales cantidades de la empresa, de quedarse con ellas, se produciría un enriquecimiento injusto, doctrina que sigue el criterio ya fijado con anterioridad por esta Sala, así, en sentencia de 1 de mayo del mismo año 1986, entre otras, que además por contemplar idéntico problema desde la perspectiva de la misma empresa, ha de dársele un especial relieve y significación.

El segundo motivo se ampara en el número 5 del artículo 167 de la Ley Procesal Laboral , por cuanto se estima que el juzgador de instancia ha incurrido en evidentes errores de hecho en la apreciación de las pruebas obrantes en autos, citando el contenido de los distintos folios que a su juicio apoyan esta pretensión motivo que como el anterior debe decaer por dos razones: 1. No se precisa, como es exigible, sobre todo en un tema tan complejo como el que es objeto de esta controversia, cuál sea el hecho o los hechos afirmados, negados u omitidos que se entiendan equivocados, lo que conduce a que la otra parte de aceptarse la pretensión pudiera de alguna manera quedar indefensa a la hora de impugnarla, y 2. Porque lo que se pretende es, en definitiva, una revisión en función de algo que ya ha sido negado, esto es, del carácter salarial del "complemento masa propinas» idea o concepto que constituye una apreciación jurídica, deducible o no, del sistema normativo aplicable, que habría de obtener su fundamentación por otro cauce distinto.Segundo: El segundo recurso se construye sobre los siguientes motivos: 1. Al amparo del número 5 del artículo 167 de la Ley Procesal Laboral , por entender que el Magistrado "a quo» incurrió en error de hecho por recoger, en forma no procedente, las circunstancias exigidas en el artículo 101 de dicha Ley , que debe rechazarse porque la sentencia lo que ha hecho precisamente es adecuar el relato histórico a las especiales circunstancias de la controversia hasta el punto de que en el segundo hecho probado se establecen las cantidades que los actores percibían con sus respectivas cuantías, con lo que se cumplen los requisitos fijados en la Ley, que tiene una muy clara e inequívoca teleología que la Sala ha puesto de relieve insistentemente. 2. Se alega infracción por violación del párrafo 4 del articulo 28 del Reglamento de Casinos de Juego , también rechazable por las razones anteriormente expuestas en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia. 3. Se formula por no aplicación del artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que no se respeta el principio de aplicación de la norma mas favorable al trabajador, siempre y cuando se realice un cómputo global y anual en aquellos conceptos que tuvieran entidad cuantificable. También ha de rechazarse pues como con evidente acierto destaca el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, la cuestión esencial debatida es la de si la participación de los trabajadores recurrentes en el "tronco de propinas» tiene o no la consideración de salario o de complemento salarial que ya ha quedado resuelto en sentencias de 9 de mayo de 1985, 1 de marzo de 1986, 1, 7 y 10 de julio del mismo año y en este mismo proceso en el primero y precedente recurso. 4. Con el mismo apoyo del artículo 167.1 de la Ley Procesal Laboral , se alega interpretación errónea del artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores referido a la cuantía de la indemnización, lógicamente supeditado a la estimación de los anteriores y como el tema ha sido ya resuelto negativamente en cuanto a la pretensión principal relativo a la naturaleza de la "propina», que se pretende identificar a salario también ha de decaer. 5. Igual rechazo merece el que se construye con igual base procesal en base a la violación del párrafo 2 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto al concepto y límites del salario, ya resuelto, también decisión extensible al sexto, que alega interpretación errónea del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 5 del Decreto 2.380/1973, de 17 de agosto , sobre ordenación del salario, con cita de las sentencias de 5 de marzo de 1985 y 11 de octubre de 1982 . 6. El séptimo motivo, en base al artículo 167.1 de la Ley Procesal Laboral , alega infracción por violación de lo dispuesto en el artículo 25, párrafo 2, del Reglamento de Casinos de Juegos aprobado por Orden del Ministerio del Interior de 9 de enero de 1979, en relación con el artículo 3.1°.a) del Estatuto de los Trabajadores . Dicho precepto se refiere a la obligación de comunicar los correspondientes ceses del personal de servicio en las salas de juego, secretaría, recepción, caja y contabilidad, al Gobierno Civil y a la Comisión Nacional del Juego, lo que con independencia de que la no constancia de tal notificación no puede implicar que pueda firmarse el incumplimiento, tampoco afectaría al signo del fallo, aparte de que tratándose de cuestión nueva no es hacedero su examen en esta vía casacional. 7. Finalmente, en el octavo y último motivo, se denuncia violación del artículo 1 del Convenio Internacional sobre Protección del Salario, de 1 de julio de 1949 , ratificado por instrumento de 12 de junio de 1958 ("Boletín Oficial del Estado» de 22 de agosto de 1959, en relación con el artículo 96 de la Constitución ), pero el tema que otra vez se reconduce a lo que debe entenderse por salario en situaciones muy específicas y concretas, como la que aquí se debate, resulta ya, como se ha puesto de relieve, insistente y uniformemente por esta Sala, por lo que procede, de acuerdo con el parecer del Ministerio Fiscal, el rechazo de los dos recursos..

FALLAMOS

Se desestiman los recursos de casación por infracción de Ley interpuesto a nombre de don Ernesto , don Fidel , don Humberto , don Joaquín , don Paulino , don Romeo , don Jose Manuel , don Jose Daniel , don Carlos Miguel y don Jesús Luis , ambos contra la sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo de Gerona, en autos sobre despido, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra el Casino de Lloret de Mar.

Devuélvanse los autos a la Magistratura de Trabajo de origen, con certificación de esta sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Juan Muñoz Campos.- Francisco Tuero Bertrand.- Juan García Murga Vázquez.- José Moreno Moreno.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Presidente Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, celebrando audiencia pública en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el día de la fecha, de lo que como Secretario certifico.- Madrid, a diez de noviembre de mil novecientos ochenta y seis.-Santiago Ortiz Navacerrada.- Rubricado.

Es copia, conforme a su original al que me remito y de que certifico.

Y para que conste y remitir con sus autos a la Magistratura de procedencia, expido y firmo lapresente.