STS, 3 de Octubre de 1986

Al amparo del número siete del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en error de hecho en la apreciación de la prueba; error que resulta de documento auténtico, que demuestra la evidente equivocación del juzgador. Se comete este error en la sentencia recurrida en la afirmación de que las partes acordaron que el señor Morón hiciera una tasación de la obra y la realizara. Y lo pone en evidencia la propia parte recurrida en su escrito de replica ya que alega que cuando surgió la discrepancia en el pago "se convino en llamar a dos constructores de la zona para que diesen su opinión y valorasen la obra ejecutada". Añadiendo: "Se personaron en la misma los dos constructores quienes una vez examinada la obra coincidieron en indicar que efectivamente el precio de la obra hasta aquel momento era correcto". No es que se admita como cierto lo alegado de contrario ya que, lejos de ello, mi parte rechazó la alegación en duplica alegando que él no tenía por qué llamar a nadie porque ya tenia a su arquitecto para que lo asesorase respecto de la obra. Y ante ello lo indudable es que no se convino en llamar a ningún constructor para tasación alguna, o que se convino llamar a dos constructores y que los dos emitieron su dictamen. Nunca que se convino en llamar únicamente al señor Morón.

Al amparo del número dos del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en incongruencia con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes, con infracción por violación, consecuencia de no aplicación del articulo trescientos cincuenta y nueve de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el principio general de derecho "sentencia debet esse conformis libello" y sentencias del Tribunal Supremo de veintiséis de febrero y treinta de junio de mil novecientos treinta y cuatro, quince de junio de mil novecientos cincuenta y uno, diez de mayo de mil novecientos cincuenta y cuatro, once de diciembre de mil novecientos cincuenta y nueve y veinticinco de enero de mil novecientos sesenta y dos. Las invocadas sentencias declaran que los Tribunales ajustarán su decisión a los hechos alegados por las partes en sus respectivos escritos lo que ha sido infringido por la sentencia recurrida, cuando, para llegar a dilucidar la cuestión primordial esto es: si la obra se concertó por precio alzado o por Administración sienta el hecho de que las partes, ante las discrepancias encomendaron zanjarlas al señor Morón; hecho que le lleva a sentar en él la presunción de que la obra fue encargada por Administración. Y este hecho base de la presunción, no ha sido alegado de contrario, pues lo que expuso fue que, surgidas las discrepancias, se encomendó zanjarlas a dos constructores y los dos visitaron la obra y dictaminaron. Por ello, al estimarse que se convino que la cuestión la zanjara en exclusiva don Julio Morón, se ha sentado un hecho no invocado por ninguna de las partes.

Al amparo del número siete del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en error de derecho en la apreciación de la prueba pericial obrante en autos, con infracción como consecuencia de errónea interpretación del artículo mil doscientos cuarenta y tres del Código Civil y artículo seiscientos treinta y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la orden del Ministerio de la Vivienda de treinta de enero de mil novecientos setenta y uno y articulo uno del Decreto de veinte de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro . La cuestión decisiva es la de si el contrato de obra se concertó por precio alzado o si, por el contrario, se concertó por Administración. La dificultad proviene de que el contrato fue verbal lo que lleva al Juzgado a indagar sobre el precio real en el año de su encargo, y lleva a tener probado que ya en esa época resultaba bajo; y luego para dilucidar la cuestión había que decidir entre obra por precio alzado o por Administración, "partiendo de la base de que cuando el demandante suspendió la ejecución de la obra, el precio de la parte de ésta realizada ascendía a una cantidad superior a la de un millón ochocientas nueve mil seiscientas cuarenta y una pesetas con cincuenta y cinco céntimos que es el precio total exigido por el actor. Sobre la valoración de la obra se practicó, para mejor proveer, un informe pericial en el que se manifiesta que el Presupuesto del Proyecto de Obra era bajo pues no podía hacerse por menos de tres millones ciento una mil cuatrocientas pesetas. Y el Juzgado pasa por tales manifestaciones sin apercibirse de que están contradichas incluso por el demandante que pide por sus trabajos un total de un millón ochocientas nueve mil seiscientas cuarenta y una pesetas con cincuenta y cinco céntimos. Efectivamente: Dice el Perito que laobra proyectada no se podía hacer sino por tres millones cien mil pesetas, lo cual significa que para este perito la obra valía dos veces y media más de lo presupuestado. Pero hay un dato curiosísimo, que el demandante dejó de realizar parte de la obra, y por ello, para valorar la obra realizada por el actor, el perito descuenta las partidas no realizadas por un importe total de ciento sesenta y nueve mil pesetas. Y ello echa por tierra las afirmaciones del informe pericial porque resulta obvio por ilógico que si el arquitecto que redactó el presupuesto de la obra iba dos veces y media por debajo de lo real, precisamente en las partidas no realizadas del presupuesto, el perito informante las valore exactamente igual a lo presupuestado. Lógicamente si el presupuesto iba desfasado, lo iba en todas sus partidas, y entonces también habría de ir desfasado en las no realizadas por el actor. Pero tenemos mayores elementos de juicio que nos revelarán que sí iban ajustadas a la realidad. Para ello no tenemos si no entender a unos costos de edificación. Nos referimos a las viviendas de Protección Oficial cuyos costos, por comparación, pueden permitirnos averiguar los costos de la de autos. Y la comparación, la haremos con las del llamado Grupo I, o sea las más lujosas. La casa de autos se encarga en mil novecientos setenta y cinco, y podía realizarse en ocho meses, y en los años mil novecientos setenta y cinco y mil novecientos setenta y seis el costo de construcción de las Viviendas de Protección Oficial, Grupo I, venía determinado por el módulo de dos mil trescientas pesetas por metro cuadrado, multiplicado por el índice corrector de 1,6, por lo que resultaba un costo máximo por metro cuadrado de tres mil seiscientas sesenta pesetas, lo que arroja un total para toda la casa de autos (doscientos cincuenta y ocho metros cuadrados) de novecientas cuarenta y nueve mil cuatrocientas cuarenta pesetas, cifra claramente inferior al millón doscientas treinta y tres mil doscientas setenta y nueve pesetas con veinticuatro céntimos a que ascendía el Presupuesto.

Al amparo del número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil al incidir la Sentencia recurrida en infracción de Ley, consecuencia de aplicación indebida del artículo mil doscientos cincuenta y tres del Código Civil , al sentar la presunción de que la obra de autos se realizaba por administración, sin que entre los hechos queda por probados y ésta, medie el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano exigido por aquel precepto legal. El problema crucial ¿obra por precio alzado o por Administración? La sentencia recurrida se decide por la Administración y que el precio se fijó por administración se deduce de los siguientes datos: A) De que las tres viviendas que realizaba el demandante en aquella época, en Alfajarín, las ejecutaba por administración. B) De que en una época de inflación como lo fueron los años mil novecientos setenta y cinco y mil novecientos setenta y seis, no parece lógico que el actor para una obra cuya construcción iba a comenzar casi a finales del año mil novecientos setenta y cinco y desarrollarse por lo menos durante la primera mitad del año mil novecientos setenta y seis, aceptara unos precios fijados en el mes de febrero de mil novecientos setenta y cinco y que incluso ya en ese mes resultaban bajos. C) Que de al surgir discrepancias entre las partes sobre el precio ambos litigantes acordaron que el constructor señor Morón procediera a la tasación, de toda la obra ejecutada. Es decir que pese a comprender que la aplicación de los artículos mil doscientos cuarenta y nueve y mil doscientos cincuenta y tres del Código Civil , llevaba a la presunción de que la obra se encargó por precio alzado, no las aplica. Y en anteriores motivos, se ha puesto de manifiesto que no está probado la intervención del señor Morón a petición de ambas partes y que los precios fijados en el presupuesto de la obra eran ajustados a su costo. Por tanto ya se ve que los hechos de que parte la sentencia no son fiables. Pero, en fin, el motivo, lo que impugna es enlace preciso y directo entre las premisas y la deducción. Aquí, los dos primeros hechos de base, a) Que del hecho de que el demandante construyera tres edificaciones por Administración, no se deduce necesariamente que también estuviera construyendo por Administración la de autos, b) Que, del hecho de que exista inflación, no se deducen necesariamente que se hayan dejado de contratar obras por precio alzado. El constructor conoce la infracción y la tiene en cuenta. Únicamente el último hecho base, el razonamiento de que, el surgir discrepancias sobre el precio de la obra realizada, los litigantes acordaron que se procediera a tasar toda ella y no sólo las mejoras introducidas, por lo que ella revela que la obra era por administración porque, si no, no se hubiese acordado tasar sino las mejoras. Ahora bien, ello hubiese sido perfecto si se hubiera realizado toda la obra proyectada. Pero no tiene en cuenta la sentencia que son hechos probados: 1) Que la obra se encargó conforme a un proyecto. 2) Que durante la ejecución de la obra se introdujeron en ella variaciones y mejoras a instancia del propietario. 3) Que el constructor demandante no realizó toda la obra proyectada sino que dejó de efectuar parte de la misma. 4) Que el pago se efectuaría sobre obra ejecutada. Y teniendo en cuenta todo lo anterior, surgidas las diferencias, no había para ello otra ni más solución que encargarle que tasara toda la obra realizada y no sólo las mejoras, por la indiscutible razón de que no sólo había que tasar las mejoras introducidas para saber el precio de la obra hasta entonces realizada, sino también tasar -si bien fuera conforme al presupuesto- la parte de obra proyectada y no realizada, pues sólo así podía saberse el precio de la obra total realizada hasta aquel momento y con él si procedía o no la entrega de nueva remesa de dinero a cuenta de la obra.

Al amparo del número siete del artículo mil; seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en error de derecho de la aplicación de la prueba de confesión prestada por el demandado, con infracción, consecuencia de indebida aplicación del párrafoprimero del artículo mil doscientos treinta y dos del Código Civil en relación con la doctrina sentada por esta Sala en su sentencia de dieciséis de noviembre de mil novecientos sesenta y seis. Se incide en el error denunciado por la Sentencia recurrida, cuando en relación con la cuestión principal acerca de si la obra se encargó por administración o por precio alzado, dice aquellos razonamientos del inferior vienen confirmados por las contestaciones dadas por el demandado a las posiciones que se le formularon. Esas posiciones no tienen relación alguna directa ni indirecta con la cuestión relativa a la forma de la contratación, y las respuestas dadas tampoco. De ninguna de ellas puede estimarse directa e indirectamente que se encomendara la obra por administración y si revela, en cambio, que había un precio cierto conocido por el confesante cuando éste afirma que no pagaba más porque tenía casi todo el precio pagado.

Al amparo del número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en infracción de ley por violación, consecuencia de no aplicación de los artículos mil doscientos cuarenta y nueve y mil doscientos cincuenta y tres del Código Civil para admitir la presunción de la obra de autos se concertó por precio alzado. Como anteriormente se ha dejado dicho, en la sentencia se reconoce expresamente que habiéndose contratado la obra conforme al proyecto, y conteniendo este proyecto un presupuesto para la misma, la aplicación de los artículos mil doscientos cuarenta y nueve y mil doscientos cincuenta y tres del Código Civil , llevaba a la conclusión de que la obra de autos se contrató por el precio alzado que incorporaba aquel presupuesto, no obstante lo cual no aplica tales preceptos, lo que hace es sentar la presunción de que se realizaba por administración. Pero desvirtuada, en motivos anteriores, que los hechos llevasen a la presunción de administración la realidad de ese concierto de obra por precio alzado se infiere precisa y directamente de prácticamente todo lo actuado en el pleito. No es, pues, sólo que la contratación fuera verbal y concertó la obra conforme al proyecto, porque si ese proyecto lleva un presupuesto y no se iba a estar a su precio, era obligado hacerlo constar por escrito. Es que, además, la obra por administración era lógico "que el pago debía realizarse mediante adelanto de cantidades" y no fue así sino que las partes acordaron que el pago del precio se realizaría sobre la obra ejecutada por el empresario, característica de las actas por precio alzado. Por otra parte, aparece que los materiales los encargaba el señor Fidel , a su propio nombre, insólito en una obra por administración. Ni siquiera se encargan los materiales específicamente para la obra del señor Alejandro , las facturas son de materiales a nombre del señor Fidel sin especificación de obra. Tampoco se ha molestado el empresario en presentar hojas de salario pagados y justificantes de pago a la seguridad social, como si no tuviera que probar la mano de obra empleada. Tenemos, pues un entramado de hechos que dicen que se concertó verbalmente la realización de la obra sin más especificación sino que se ajustaría al proyecto que comprendía un presupuesto con un precio determinado, que el precio lo cobraría sobre obra ya ejecutada.

Al amparo del número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en infracción de ley por violación, consecuencia de no aplicación del artículo mil setecientos veinte del Código Civil, en relación con el artículo mil setecientos nueve del mismo Código , y sentencias de esta misma Sala de veintiocho de octubre de mil novecientos sesenta y nueve, veintiséis de mayo de mil novecientos sesenta y seis y veintisiete de diciembre de mil novecientos cuarenta. Este y el siguiente último motivo de casación se esgrimen "ad cautelam", para el solo caso de que se rechacen los anteriores. La realización de la obra por administración deja a priori el precio sin determinar, por lo que aquella figura jurídica de realización de la obra por administración parece encajar en el contrato de mandato del articulo mil setecientos nueve del Código Civil . Este no precisa precio cierto y de ahí que el artículo mil setecientos veinte del Código Civil imponga al mandatario la obligación de rendir cuentas al mandante. Y, este último precepto legal ha sido violado por inaplicación, ya que la condena al pago de la cantidad líquida no se basa en una previa y necesaria liquidación y rendición de cuentas de la administración sino en un teórico dictamen pericial con clara infracción de la doctrina sentada por esta Sala en las sentencias citadas en la exposición de este motivo. En efecto, la sentencia de veintiséis de mayo de mil novecientos sesenta y seis determina que la rendición de cuentas debe contener detalladamente los ingresos y gastos y basarse en documentos o comprobantes. Y la de veintisiete de diciembre de mil novecientos cuarenta declara que una rendición de cuentas debe fundarse no en hipótesis sino en realidades, y éstas debidamente acreditadas por medio de documentos justificativos. Ninguna razón exime al actor de la rendición de cuentas, y ni la dificultad derivada de la falta de antecedentes, dado el carácter familiar de vida y sustento común, afectante a ciertos gastos... todo lo cual podrá entrañar mayor o menor dificultad en la liquidación a practicar, pero en modo alguno exime de llevarla a cabo. ¡Con cuanta más razón no queda eximido el actor de la rendición de cuentas, cuando aquí no media ningún obstáculo!

Al amparo del número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incidir la sentencia recurrida en infracción de ley, por violación consecuencia de no aplicación del artículo mil setecientos veinte del Código Civil y sentencia de esta Sala de veintiocho de octubre de mil novecientos sesenta y nueve, en relación con el articulo mil quinientos cuarenta y cuatro del mismo Código y sentencias de esta Sala de veintiséis de mayo de mil novecientos sesenta y seis yveintisiete de diciembre de mil novecientos cuarenta. Este último motivo contempla el mismo supuesto que el anterior y se formula con carácter alternativo. Sencillamente, dada la difusa línea divisoria entre los contratos de arrendamiento de obra o servicios y el de mandato, si se estimara que el contrato de autos no es de mandato sino de arrendamiento de obra por administración, sería de aplicación, por analogía (dado que siempre participaría del mandato) el mismo artículo mil setecientos veinte del Código Civil , en cuanto obligaría al constructor administrador a la rendición de cuentas pues así lo impone la sentencia de esta Sala de veintiocho de octubre de mil novecientos setenta y nueve.

8. Admitido el recurso e instruida la parte recurrente se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz.

   Fundamentos de Derecho

1. Por poder afectar a la cuestión de hecho, debe comenzarse el estudio de este recurso de casación por el examen de los motivos primero, tercero y quinto fundamentados en el número siete del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , anterior redacción aquí aplicable. En el primero se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, "error que resulta de documento auténtico, cual es el propio escrito de réplica de la parte demandante que demuestra la evidente equivocación del Juzgador"; hace consistir este error en que en dicho escrito se alude a dos constructores para que tasasen la obra, y, en cambio, la sentencia de primera instancia se refiere a uno solo. El motivo ha de decaer sin duda; en primer lugar porque, como ha declarado muy reiteradamente esta Sala en sentencias cuya cita más concreta no es precisa, los escritos de las partes no pueden tener la consideración de documentos auténticos a los efectos del recurso de casación, por tratarse de declaraciones derivadas de su libre arbitrio en defensa de sus intereses en el proceso. Además, el recurrente aísla el escrito de réplica en este motivo de los medios de prueba que la Sala de instancia tuvo en cuenta para declarar como cuestión de hecho que las obras convenidas no fueron a tanto alzado sino por administración, declaración que no puede considerarse impugnada con éxito a través de este motivo, que debe ser desestimado sin necesidad de más razonamientos.

2. El motivo tercero también apoyado en el número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega error de derecho en la apreciación de la prueba pericial, con infracción por interpretación errónea de los artículos mil doscientos cuarenta y tres del Código Civil y seiscientos treinta y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la Orden del Ministerio de la Vivienda de treinta de enero de mil novecientos setenta y uno y articulo uno del Decreto de veinte de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro . En este motivo el recurrente hace una parcial apreciación de la prueba pericial a que se refiere, y se remite a los preceptos de la legislación de viviendas de protección oficial, pero sin aludir propiamente a normas valorativas de la prueba, cuya cita directa es necesaria, según la doctrina de esta Sala, para aducir error de derecho en la apreciación de la prueba, y sobre todo el motivo es también desestimable porque, como declaró muy reiteradamente esta Sala, la prueba pericial es de la libre apreciación del Juzgador de instancia, como establece el articulo seiscientos treinta y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no siendo susceptible de recurso de casación; sin que los informes técnicos puedan cambiar de naturaleza por el hecho de constar en un documento y, por tanto, se hallan sometidos a esa libertad de apreciación que comprende a los Tribunales de instancia, y mucho menos puede merecer a efectos de casación la consideración de documento auténtico (sentencia de treinta de marzo de mil novecientos sesenta y dos).

3. El motivo quinto también con base en el articulo mil seiscientos noventa y dos, número siete de la Ley de Enjuiciamiento Civil esgrime la infracción por aplicación indebida del artículo mil doscientos treinta y dos, párrafo uno del Código Civil en relación con la sentencia de dieciséis de noviembre de mil novecientos sesenta y seis, y en él se analizan en especial las posiciones once, dieciséis, veintidós y veintitrés, de las que hace el recurso una parcial apreciación. El motivo debe ser desestimado, porque resulta claramente de la sentencia impugnada, que acogió a su vez los fundamentos de derecho de la primera instancia, que las conclusiones a que llega para resolver la litis se fundamentan en las pruebas de confesión, documental, pericial y testifical (considerandos tercero de la sentencia del Juzgado primero y segundo de la recurrida), y siendo así es inoperante la impugnación aislada de determinadas posiciones, en cuanto este Tribunal ha declarado (sentencia de veintisiete de febrero de mil novecientos cincuenta y uno) que no procede invocar la infracción del artículo mil doscientos treinta y dos cuando la Sala sentenciadora aquilata el valor de la confesión judicial combinándola con los demás elementos probatorios, y deduce, de todos ellos, los efectos que procede dar a la misma, sin que en ningún caso la prueba de confesión judicial tenga carácter excepcional ni valor superior a las demás clases de prueba establecidas en la Ley (sentencias, entre otras, de catorce de mayo de mil novecientos cincuenta y cinco y veintidós de diciembre de mil novecientoscincuenta y seis).

4. El motivo segundo del recurso, con amparo en el número dos del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega la infracción por no aplicación del artículo trescientos cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Motivo de incongruencia que el recurso hace consistir en que en su criterio la sentencia impugnada afirma que la obra se convino por administración, cuando lo cierto según el recurrente es que se pactó a precio alzado. Mas este motivo ha de merecer también la desestimación, puesto que las alegaciones que se hacen acerca de la naturaleza de la obra en cuanto á su liquidación nada tienen que ver con la cuestión de la supuesta incongruencia de la sentencia, circunstancia que hay que ponderar comparando lo pedido en la demanda y lo concedido en la sentencia, y de esta comparación en el caso concreto no deriva incongruencia alguna, ya que se pidió una cantidad determinada en el suplico de la demanda y al acceder la sentencia recurrida a esa petición se acomodó a lo pedido, sin infracción alguna del artículo trescientos cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5. Desestimados los motivos que afectan a la cuestión de hecho, ha de partirse para resolver los restantes de los hechos en que se basó la Sala de Instancia, los que esencialmente fueron la realización de una obra por el demandante ahora recurrido para el demandado actual recurrente, obra que se concertó en principio a base de un presupuesto y precio alzado, pero que posteriormente, según resultó probado, durante la construcción y a propuesta del propietario se introdujeron en la obra varias mejoras, lo que hizo variar el primitivo precio que dejó de ser por tanto precio alzado para convertirse en precio según las unidades de obra, acordándose entonces que el pago del precio se realizaría sobre la obra ejecutada por el empresario. Se halló en definitiva el valor de la obra tomando como base un precio por metro cuadrado de obra ejecutada. De esta forma la conclusión es evidentemente que no se estuvo ante obra ejecutada a tanto alzado, sino como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia ante una obra realizada por administración o a tanto por medida. Desmiente también la posibilidad de un tanto alzado las continuas modificaciones que se venían efectuando en la mano de obra.

6. Dados los datos fácticos expuestos decae el motivo cuarto que con apoyo en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega la infracción por aplicación indebida del artículo mil doscientos cincuenta y tres del Código Civil , por entender que la Sala de instancia dedujo por medio de presunciones judiciales que la obra no se hizo a un tanto alzado y que no hay un enlace directo entre los hechos que el Juzgado sienta como básicos de la presunción que establece y la conclusión a que llega. Este motivo también perece, porque la prueba de presunciones tiene un carácter supletorio y sólo debe utilizarse cuando el hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios del artículo mil doscientos quince (sentencias, entre otras, de dos de febrero de mil novecientos veinticinco, once de abril de mil novecientos cuarenta y siete y cinco de febrero de mil novecientos sesenta y cuatro) y según se ha visto tanto el Juzgado como la Audiencia Territorial hicieron una apreciación conjunta de los medios de prueba directos para llegar a la estimación de la demanda. Es evidente que las cláusulas del primitivo contrato que fue verbal para la construcción de la obra para el recurrente quedaron derogadas por mutuo acuerdo ante las modificaciones acordadas en la obra, bien de forma expresa o tácita, y el hecho de que originariamente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteran o aumentan la obra, según doctrina deducida de numerosas sentencias de esta Sala (así las de siete de diciembre de mil novecientos cincuenta y nueve, dieciocho de noviembre de mil novecientos sesenta y cinco, diecinueve de octubre de mil novecientos sesenta y uno y otras), sin que por otro lado los presupuestos y licencias de obras acrediten o signifiquen por sí que a la hora de su ejecución no se hayan practicado otras distintas o complementarias (sentencia de diez de febrero de mil novecientos sesenta y nueve). Y en definitiva, como declaró la sentencia de trece de marzo de mil novecientos setenta y uno, tanto la realización de obras con autorización del propietario como la existencia de modificaciones de la obra son cuestiones de hecho, que en casos como el debatido, la sentencia recurrida estimó probadas, y no han sido eficazmente impugnadas en el recurso.

7. El motivo sexto con el mismo apoyo procesal que el anterior en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil alega la violación por no aplicación de los artículos mil doscientos cuarenta y nueve y mil doscientos cincuenta y tres del Código Civil , ya que en su criterio la obra se realizó por precio alzado, y así haciendo supuesto de la cuestión vuelve el recurso a analizar la prueba para llegar a aquella conclusión, contrapuesta a la obtenida por la sentencia impugnada. El motivo debe decaer por lo expuesto para desestimar el cuarto, en especial porque la prueba de presunciones es de carácter supletorio, sólo utilizable cuando no existan pruebas directas que acrediten el hecho de que se trata, como efectivamente el primitivo precio alzado quedó reiteradamente aumentado y modificado por acuerdos de las partes posteriores y por la forma de valorar las obras ya efectuadas con el fin de liquidarlas mediante su pago al demandante actual recurrido. Por otro lado, desde el punto de vista formal nada aporta el motivo para determinar los supuestos hechos básicos de los que deducir la presunción que postula, limitándose a un nuevo examen de la prueba en un motivo basado en infraccionesjurídicas, lo que es inadecuado e ineficaz.

8. Los dos últimos motivos del recurso se apoyan también en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se esgrimen, según se indica, "ad cautelam" para el solo caso de que se rechacen los anteriores motivos y se mantenga la tesis de la sentencia recurrida de que la obra se concertó por administración. El séptimo sostiene que la sentencia incide en infracción de ley por violación, consecuencia de no aplicación del artículo mil setecientos veinte del Código Civil , en relación con el articulo mil setecientos nueve del mismo Código y sentencias de esta Sala que se cita. El octavo se basa en la infracción del mismo precepto del artículo mil setecientos veinte del Código Civil y sentencia que cita en relación con el artículo mil quinientos cuarenta y cuatro del mismo Código y otras sentencias que menciona. Aparte de que el articulo mil quinientos cuarenta y cuatro del Código Civil tiene a efectos del recurso de casación un carácter pragmático (sentencias de treinta y uno de enero y cinco de octubre de mil novecientos sesenta y siete), ambos motivos plantean una cuestión completamente nueva, no expuesta ni planteada en la fase alegatoria de la litis ni suscitada en las sentencias de instancia. Por lo tanto, conforme al artículo mil setecientos veintinueve, número quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , anterior redacción, han incidido dichos motivos en causa de inadmisión que en este momento procesal implica causa de desestimación. Todo ello prescindiendo la cuestión sustantiva de que la específica normativa acerca del contrato de obra ( artículos mil quinientos ochenta y ocho a mil seiscientos del Código Civil ) contiene varios preceptos sobre rendición de cuentas o liquidación del contrato, de preferente aplicación sobre los más generales del contrato de mandato que invoca el recurso. Procede, en consecuencia, la desestimación de dichos dos motivos y la de la totalidad del recurso.

9. Respecto de costas, a tenor del artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil deben ser impuestas a la parte recurrente, y debe acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Alejandro , contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, en fecha diez de noviembre de mil novecientos ochenta y tres . Condenamos a dicha parte recurrente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino prevenido en la Ley; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jaime Santos Briz.- José María Gómez de la Barcena.- Cecilio Serena.- Antonio Carretero.- Antonio Sánchez.- Rubricado.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.-Antonio Docavo.- Rubricado.