STS, 7 de Octubre de 1986

. 560.-Sentencia 7 de octubre de 1986

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo de mayor cuantía.

MATERIA: Arrendamiento de obra por ajuste alzado. Proceso. Medios de prueba. Documentos

privados; libros de comercio.

DOCTRINA: No cabe duda alguna sobre la naturaleza del contrato, como contrato de arrendamiento

de obra por ajuste o a precio alzado, cuando consta con claridad que se hizo sobre un plano que

tuvieron a la vista ambas partes antes de firmar el contrato, en cuya cláusula 5.ª se fijan los precios

unitarios y en cuya cláusula 6.ª se prevé la entrega de toda la instalación, contra el pago del precio

fijado en presupuesto adjunto y cuya forma de efectuarse, no guarda relación con cantidad ni

naturaleza de la obra entregada, lo que viene a exponer la contemplación de la obra como un

conjunto y su exacta configuración como obra a tanto alzado regulada en el artículo 1.593 del Código civil . La contabilidad de la actora no puede tomarse como básica, fuera del conjunto de la

prueba, ya que éste no es el alcance del articulo 1.228 del Código civil referente a los asientos,

registros y papeles privados, ni el del artículo 47 del Código de Comercio que, en su actual

redacción, no concede a los libros de comercio un valor probatorio especial.

En la villa de Madrid, a siete de octubre de mil novecientos ochenta y seis.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación por infracción de ley, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala Primera de los Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario de mayor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Madrid, sobre resolución de contrato de obras y otros extremos, cuyo recurso fue interpuesto por Tennisquick Española, S.A. representado por el Procurador don Aquiles Ullrich y Dotti, y asistido de Letrado don Ángel Valero de la Vega, en el que es recurrido, no personado, Molher S.A. de Construcciones.

Antecedentes de hecho

1. Por el Procurador don Fernando Aguilar Galiana, en nombre y representación de la Cía. Mercantil Molher, S.A. de Construcciones, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de los de Madrid, demanda en juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra la Sociedad Tennisquick Española, S.A. sobre resolución de contrato, exponiendo los siguientes hechos: En subasta pública convocada por el Excmo. Ayuntamiento de Palencia, fueron adjudicadas a la Sociedad que represento las obras deconstrucción de piscinas para adultos en el Parque El Sotillo, término municipal de El Sotillo de los Canónigos (Palencia), extremo que se acredita con el Oficio del mencionado Ayuntamiento de Palencia que se acompaña con el núm. 1 de los documentos. Por así permitirlo las condiciones de la subasta, la Sociedad que represento solicitó presupuesto para la construcción de los vasos de piscina a la Sociedad demandada, técnica en esta clase de obras, facilitándole para el estudio de los costos un juego de planos confeccionados por el Arquitecto que figura en el cajetín de los mismos don Everardo , hechos a escala 1:200 tales como las copias de aquéllos, que certificados por el Ingeniero Director de las Obras se acompañan como documentos núms. 2 y 3. El comienzo de las obras sufrió un retraso motivado porque el Ayuntamiento de Palencia no disponía de Técnico Director Facultativo, hasta que fue designado el Ingeniero de Caminos don Luis Alberto , comenzándolas el día 24 de junio de 1977 con el replanteo precio; Tennisquick Española, S.A. envió a Palencia su personal el día 28 de junio del citado año. Después de producidos estos hechos y, una vez que Tennisquick Española, S.A. inició las obras de construcción de los vasos de piscina, en el vaciado que previamente había practicado en el terreno don Isidro , se pudo advertir que estas obras iban cada vez más lentas y además que se estaba cometiendo un error por parte de Tennisquick Española, S.A. Incumplida la subcontrata por parte de Tennisquick Española, S.A., no obstante los avisos y requerimientos a los que antes nos hemos venido refiriendo, a la Sociedad Molher, S.A. como contratista principal no le era posible paralizar los trabajos, y ante aquel incumplimiento se vio obligada a continuar tales trabajos, y así se lo hizo saber a la Sociedad Tennisquick Española, S.A. mediante el telegrama que le remitió el día 10 de septiembre, y a la mayor abundamiento y para que no hubiese posible duda, en carta remitida por Conducto Notarial el día 19 del mismo mes de septiembre. Si la Sociedad Molher, S.A. como hemos dicho antes en un exceso de celo ofreció a Tennisquick Española, S.A. que controlase la ejecución de los trabajos que con ella había subcontratado y que abandonó, cosa que no hizo esta última Sociedad; puesto que la obra seguía, era natural que Molher, S.A. tuviese interés en determinar la obra realizada por Tennisquick Española, S.A., y el importe de la misma. Por ello en el momento en que fue abandonada la obra por Tennisquick Española, S.A. recabó del Ingeniero Director de las mismas que certificase los trabajos realizados hasta aquel momento. Hemos expuesto con anterioridad en el hecho 4, de este escrito, que Tennisquick Española, §.A. había solicitado una revisión de precisos tanto del Ingeniero Director de las obras como de la Sociedad que represento, por haberse equivocado al confeccionar el presupuesto en una cifra que se aproximaba de los siete millones de pesetas, que fue precisamente el motivo que les indujo al abandono de la obra.

2. Alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y termina con la súplica de que se dicte sentencia en su día por la que se declare: Resuelto el contrato de ejecución de las obras de construcción de los vasos de la piscina adultos, en el Parque El Sotillo, término municipal de El Sotillo de los Canónigos (Palencia), suscrito por la Sociedad Molher, S.A. y Tennisquick Española, S.A. el día 12 de abril de 1977, por incumplimiento del mismo por parte de Tecnnisquick Española, S.A. Que la Sociedad Tennisquick Española, S.A. en vía de resarcimiento de daños, debe indemnizar a la sociedad Molher, S.A. en las siguientes cantidades: a) 2.617.843 ptas. (dos millones seiscientas diecisiete mil ochocientas cuarenta y tres pesetas), cifra que representa la diferencia entre los 8.272.157 pesetas importe presupuestado y contratado a Tennisquick Española, S.A. y los 10.890.000 pesetas que a Molher, S.A. le está costando la construcción de los vasos de la piscina por el incumplimiento de contrato por parte de Tennisquick Española, S.A. b) 575.993 ptas. (quinientas setenta y cinco mil novecientas noventa y tres pesetas), suma pagada por la Sociedad Molher, S.A. a Mallas Metálicas, S.A. en el procedimiento ejecutivo seguido contra la primera con una de las cuatro letras de cambio de 500.000 ptas. cada una, aceptada por Molher, S.A. a Tennisquick Española, S.A. en cumplimiento de contrato y endosada por esta última a Mallas Metálicas, S.A. c)

   69.481,61 ptas. (sesenta y nueve mil cuatrocientas ochenta y una pesetas con sesenta y un céntimos), suma pagada por la Sociedad Molher, S.A. a don Daniel endosatario de la letra de cambio por valor de

   68.039 ptas., aceptada por esta última al citado endosatario. Que Tennisquick Española, S.A. debe rescatar de la Banca López Quesada, S.A. y devolver a Molher, S.A. las tres letras de cambio por 500.000 ptas. cada una que, aceptadas por Molher, S.A. en cumplimiento del Contrato, fueron endosadas por Tennisquick Española, S.A. a la citada Banca. Alternativamente y para el caso de que el tenedor o tenedores de estas tres letras de cambio, dirijan sus acciones ejecutivas contra la Sociedad Molher, S.A. que Tennisquick Española, S.A. debe pagar a Molher, S.A. el valor de las tres cambiales con todos los gastos, intereses y costas que se produzcan. Que la Sociedad Molher, S.A. debe pagar a la Sociedad Tennisquick Española, S.A. la cantidad de 138.150 ptas. (ciento treinta y ocho mil ciento cincuenta pesetas), valor de la obra realizada por esta última Sociedad. Que como consecuencia, se condene a la Sociedad demandada a estar y pasar por estas declaraciones, y al pago de todas las costas del procedimiento que de manera expresa se le impondrán, por ser así de justicia, que pido.

3. Que admitida la demanda y emplazado la Sociedad demandada Tennisquick Española, S.A. compareció en los autos en su representación el Procurador don Aquiles Ulrrich Dotti, que contestó a la demanda oponiéndose a la misma en los siguientes hechos: Tennisquick Española, S.A. viene dedicándosea la construcción exclusiva de instalaciones deportivas como tal empresa, desde hace más de 16 años, si bien antes de constituirse en Sociedad, venía operando en dicho mercado otros cinco años antes. Es decir, 21 años dedicándose exclusivamente a la construcción de instalaciones deportivas, fundamentalmente pistas de tenis, piscinas y polideportivos, siendo refrendo de su capacidad técnica y fiel cumplimiento de sus compromisos, la infinidad de obras realizadas, tanto para la Administración como para particulares, en todo el territorio nacional, ocupando una plantilla permanente de unos 150 trabajadores. En fecha 7 de marzo de 1977, es solicitado a Tennisquick Española, S.A., presupuesto de Molher, S.A. de Construcciones, que aportamos como documento núm. 2. Dada la importancia que tiene dicha carta para demostrar el grave error en que incurren los «técnicos» de Molher, S.A., pasamos a continuación a analizarla detenidamente: «... adjuntamos planos para que antes del día 14 de este mes nos den su mejor presupuesto para la instalación o construcción completa de las piscinas objeto de dichos planos.» Hemos de exponer que el Ayuntamiento de Palencia sacó a subasta, en el mismo polideportivo, una piscina infantil totalmente separada de la anterior, a la cual la firma Molher, S.A. no concurrió, siendo adjudicada a la firma Moguresa. Posteriormente, la Sociedad Molher, S.A., adquirió por cesión de la firma Moguresa los derechos sobre esta nueva obra. Sobre esta nueva piscina fue también solicitado presupuesto para la construcción por parte de Molher, S.A. a mi mandante, remitiéndolo ésta el 10 de mayo de 1977, firmándose el contrato por ambas partes el 25 de mayo de 1977, donde la obra a realizar era una piscina infantil de 174,20 m3 y cuyo precio era de 2.129.702 ptas. (doc. núm. 8), no llevándose a efecto la construcción de esta obra por los motivos que más adelante expondremos. Tennisquick Española, S.A., en las conversaciones que ha lugar por la enorme anomalía observada, hace ver a Molher, S.A. el error que han cometido, error en el que mi mandante no ha tenido nada que ver, ya que como ha quedado demostrado nos habíamos limitado a confeccionar dos presupuestos en base a los datos que nos habían suministrado y máxime cuanto el vaciado de la piscina lo ha contratado y efectuado directamente con otra empresa y el replanteo previo también había sido ejecutado antes de incorporarse Tennisquick Española, S.A. a dicha obra, como incluso ahora reconocen en la demanda. La verdadera rescisión unilateral por parte de Molher, S.A. de los contratos de fecha 24 de marzo de 1977 y 10 de mayo de 1977, firmados el 12 de abril de 1977 y 25 de mayo de 1977, respectivamente, ha originado a mi poderdante hasta el momento una deuda a su favor de 269.651 ptas., independientemente de las cantidades a que asciende los efectos impagados que hasta el momento suponen 1.500.000 ptas. Es decir, Molher, S.A. adeuda a mi mandante 1.769.651 ptas., motivo de la reconvención que seguidamente formulamos, todo ello sin perjuicio de los daños y perjuicios que nos han sido ocasionados.

4. Alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y terminó con la súplica de que se dicte sentencia en su día por la que se absuelva a mi mandante de los pedimentos solicitados en la demanda deducida de la reconvención, que supone la suma de un millón setecientas sesenta y nueve mil seiscientas cincuenta y una pesetas (1.769.651 ptas.) más los intereses legales de la cantidad líquida adeudada y con expresa imposición de costas.

5. Que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos dederecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

6. Que recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas pie-7.° Unidas a los autos las pruebas practicadas, el señor Juez de Primera Instancia núm. 9 de los de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de enero de 1980 cuyo fallo es como sigue: Que con estimación parcial de la demanda y de la reconvención. 1) Debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de obra celebrado entre las partes en 12 de abril de 1977 a que estos autos se refieren. 2) Debo condenar y condeno a la demandada Tennisquick Española, S.A. a que abone a la actora Molher, S.A. de Construcciones las siguientes sumas: a) dos millones seiscientas diecisiete mil ochocientas cuarenta y tres pesetas (2.617.843 ptas.); b) quinientas setenta y cinco mil novecientas treinta y tres pesetas (575.933 ptas.); c) sesenta y nueve mil cuatrocientas ochenta y una pesetas (69.481 ptas.). 3) Debo condenar y condeno a la demandada a que devuelva a la actora las tres letras de cambio que esta última aceptó en virtud del contrato resuelto, por valor de quinientas mil pesetas (500.000 ptas.) cada una de ellas y unidas a los folios 118, 121 y 123 de estos autos. 4) Debo condenar y condeno a la actora a que abone a la demandada la suma de dos millones trescientas treinta y siete mil seiscientas noventa pesetas (2.337.690 ptas.), y desestimando el resto de las peticiones de la demanda y reconvención, debo devolver y absuelvo de las mismas a las partes, sin hacer expresa imposición de costas.

8. Apelada la anterior resolución por la representación de la parte demandada Tennisquick Española, S.A. y sustanciada con arreglo a derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 1983 , cuyo fallo es como sigue: Que con desestimación delrecurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada Tenninsquick Española, S.A., contra la sentencia dictada por el señor Magistrado Juez de 1.ª Instancia del Juzgado núm. 9 de esta capital de fecha 30 de enero de 1980 , debemos confirmar y confirmamos la misma en todas sus partes, sin hacer expresa condena en costas en ambas instancias.

9. Por el Procurador don Aquiles Ulrrich Dotti, en nombre de Tennisquick Española. S.A. se ha interpuesto, contra la anterior sentencia, recurso de casación por infracción de Ley al amparo de los siguientes motivos: Primero: Por infracción de Ley, al amparo del art. 1.692, ordinal 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por infracción de Ley del art. 1.124 del Código Civil , infringido por el concepto de aplicación indebida. Segundo: Por infracción de Ley, al amparo del art. 1.692, ordinal 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por infracción del art. 1.593 del Código Civil , infringido por el concepto de aplicación indebida. Tercero: Por infracción de Ley, al amparo del art. 1.692, ordinal 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del art. 1.124 , infringido por el concepto de aplicación indebida. El indicado artículo faculta al perjudicado para pedir la resolución de la obligación con el resarcimiento de los daños, exigiéndose por imperativo legal la demostración y cuantificación de tales daños. Cuarto: Por infracción de Ley al amparo del art. 1.692, ordinal 7, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; error de derecho por inaplicación del art. 1.228 del Código Civil que determina que los asientos, registros y papeles privados únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad. Quinto: Por infracción de Ley, al amparo del art. 1.692, ordinal 7, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; error de hecho en actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del juzgador. La sentencia del Juzgado, posteriormente ratificada, recoge que la obra abonada por Molher, S.A. le costó la cantidad de 10.890.000 ptas. al haber sido ratificadas las facturas que se acompañaban a su pretensión. Sin embargo, dichas facturas no solamente no fueron ratificadas sino incluso desmentidas por actos auténticos, como figura en Autos, así como por los propios libros de contabilidad de la demandante. Sexto: Por infracción de ley, al amparo del art. 1.692, ordinal 7, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error de hecho.

10. Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló día para la vista que ha tenido lugar el 19 de septiembre actual.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Antonio Carretero Pérez.

    Fundamentos de Derecho

    1. La sociedad Molher, S.A. se adjudicó la contrata ofrecida por el Ayuntamiento de Palencia de las obras de construcción de una piscina para adultos y otras instalaciones, pero en lugar de ejecutar las obras por sí, concertó, en fecha doce de abril de mil novecientos setenta y siete, un subcontrato, en el que actuaba como comitente subcontratante, con la sociedad subcontratista Tennisquick Española, S.A. sociedad que comenzó los trabajos en fecha 28 de junio de 1977, pero que, disconforme con las condiciones y mediciones, desde el primer momentos, retrasó el ritmo de la obra y finalmente, la abandonó el día dos de septiembre de 1977, razón por la cual, la subcontratante Mohler, S.A. hubo de recurrir a otros empresarios para llevar a cabo la ejecución de la obra. Entablada demanda por la entidad Mohler contra la subcontratista Tennisquick, la sentencia de primera instancia, confirmada en apelación, da lugar a la resolución del contrato entre ambas entidades y condena, a la sociedad subcontratista a que porque a la subcomitente el importe de la diferencia entre el coste que representó la ejecución de la obra y el que hubiere representado si tal ejecución la hubiere llevado a cabo la subcontratista. Igualmente condena a esta entidad a la devolución del importe de letras cobradas a Mohler, S.A. y a la devolución material de las aceptadas y no cobradas. Condenó asimismo a la actora Mohler a pagar a Tennisquick el importe de la obra útil realizada por ésta, antes de abandonar la ejecución, al estimar, en parte, la reconvención.

    2. En el presente recurso solamente se impugna la estimación de la demada, no de la reconvención y los tres primeros motivos de casación se basan en el artículo 1.692-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto al motivo 1.° y el 3.° se acogen a una indebida aplicación del ar tículo mil ciento veinticuatro del Código Civil y el 2.°, a una indebida aplicación del artículo 1.593 de dicho Código . Argumenta la recurrente que el subcontrato que ligaba a Mohler con Tennisquick no era un contrato de obras por ajuste o a precio alzado contemplado en el artículo 1.593 del Código Civil , sino por precios o por medida, regulado en el artículo 1.592, por lo cual, como no existió un plano básico, al que se ajustó el precio, no se puede advertir un incumplimiento determinante de la resolución contractual al cual se refiere el artículo 1.124 del propio Código por el abandono de la obra, cuando ya la demanda da había ejecutado obra por valor de 2.337.690 pesetas, y la actora no había pagado ninguna de las letras de cambio que se libraron al tiempo de contrato y que vencían en 29 de agosto de 1977, sin que, por otra parte, la actora haya demostrado el daño que sufriese al tener que con tratar la realización de la obra con terceros empresarios, cifrado por la sentencia en 2.617.843 pesetas, diferencia entre el precio concertado con Tennisquick (8.272.157 pesetas) y el real de coste (10.890.000 pesetas) ya que este coste real no resulta justificado en alguna de sus partidas, segúnafirma la recurrente.

    3. No cabe duda alguna sobre la naturaleza del contrato, como contrato de arrendamiento de obras por ajuste o a precio alzado, tal como fue interpretado por la Sala de instancia, en uso de sus potestades ( Sentencia Tribunal Supremo, 14 de marzo de 1985, 26 de diciembre de 1985 , entre otras), cuando consta con claridad que se hizo sobre un plano que tuvieron a la vista ambas partes antes de firmar el contrato, en cuya cláusula quinta se fijan los precios como unitarios y en cuya clásula sexta se prevé la entrega de toda la instalación, contra el pago del precio fijado en presupuesto adjunto y cuya forma de efectuarse, no guarda relación con cantidad ni naturaleza de la obra entregada, lo que viene a exponer la contemplación de la obra como un conjunto y su exacta configuración como obra a tanto alzado regulada en el artículo 1.593 del Código Civil , lo que hace decaer el motivo 2.° del recurso.

    4. Asimismo debe advertirse que la sentencia recurrida acusa el in cumplimiento de la subcontratista, cuyo retraso y mala realización se ponen de manifiesto en comunicaciones de 8, 21 y 26 de agosto de 1977, con anterioridad al 29 de agosto, fecha del vencimiento de las le tras impagadas, retraso revelador del propósito de abandono de la obra, que tuvo lugar en 2 de septiembre de 1977, es decir, la sentencia detecta la conducta de incumplimiento total de la subcontratista antes del vencimiento de las letras que debía cobrar y cuya pretensión de cobro no se admite como excepción a la resolución, porque ya se habían producido los hechos básicos del incumplimiento con anterioridad que, inmediatamente y, en relación con la misma conducta, culminaron con el abandono de la obra, debiendo tenerse en cuenta que la conducta del incumplimiento se basa en hechos declarados en la sentencia (retrasos y reclamaciones, frente a mutismo), que no han sido combatidas por la vía adecuada del núm. 7 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo cual es correcta la aplicación de la resolución del contrato, según dispone el artículo 1.124 del Código Civil e infundado el motivo 1.° del recurso.

    5. La resolución del contrato, según el párrafo 2.° del artículo 1.124 del Código Civil , lleva aparejada la reclamación de los daños y perjuicios que, en este caso, se traducen, en la sentencia, de conformidad con una constante jurisprudencia, en la diferencia entre el coste de la obra previsto en el contrato incumplido y el coste real sufragado a otros empresarios que suplieron la prestación del contratante incumplidor. La materialidad de esta diferencia no se puede combatir por la vía de la aplicación indebida del artículo 1.124 citado, sino por error en la apreciación de la prueba, por lo cual debe desestimarse el motivo

3. del recurso.

   6. En la vía del error en la apreciación de la prueba del núm. 7 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, para combatir el montante de la diferencia entre el precio pactado entre Molher, S.A. y Tennisquick Española, S.A. (8.272.157 pesetas ) y el realmente pagado por Molher, S.A. a otros empresarios, por incumplimiento de «Tennis quick Española, S.A.» (10.980.000 pesetas), basa el recurrente dos motivos del recurso: el 4.° por error de derecho, por inaplicación del artículo 1.228 del Código Civil y el

5. , por error de hecho en distintas partidas y que resultan de documentos y actos auténticos, especialmente los libros de contabilidad de la sociedad actora y las manifestaciones de distintos proveedores y certificación municipal.

   7. La prueba de libros, llevada a efecto carece de valor, en tanto en cuanto no se produce en ella una comprobación por partidas de la factura básica presentada por el actor y no se complementa por elementos contables, ni técnicos, que permiten establecer un cotejo significativo. Solamente se viene a poner de manifiesto una falta de rigor contable que, por sí misma, no es determinante de una regla sobre el valor de la prueba que haya sido infringida, por lo cual, la contabilidad de la actora no puede tomarse como básica, fuera del conjunto de la prueba, ya que éste no es el alcance del artículo 1.228 del Código Civil referente a los asientos, registros y papeles privados, ni el del artículo 47 del Código de Comercio que, en su actual redacción, no concede a los libros de comercio un valor probatorio especial ( sentencias del Tribunal Supremo, 12 de febrero de 1982, 7 de enero de 1983 ), todo lo cual conduce a la desestimación del motivo

4. 8. Que el motivo 5.° se basa, para impugnar la cuantía de ciertas partidas, en la propia resultancia de la prueba de libros, que no se puede estimar concluyente y en aseveraciones derivadas de prueba testifical o documentos producidos por testigos, ninguno de los cuales tiene el carácter de documento o acto auténtico que, por sí mismo y, sin necesidad de deducciones, ponga de manifiesto el error en la apreciación de la prueba, que se ha basado en el examen de numerosos documentos y testigos y que lleva a la conclusión de que los gastos que hubo de pagar Mohler, S.A. con motivo del incumplimiento de Tennisquick, fueron los alegados ( Sentencias del Tribunal Supremo 13 de febrero de 1985, 12 de marzo de 1986 , entre otras), aunque la obra, en su curso, experimentara diferentes modificaciones, por lo que el motivo debe decaer.9. El 6.° motivo se basa también en error de hecho que se deduce de que la sentencia afirma que la obra útil antes del abandono se cifra en la cantidad de 2.337.690 pesetas, por lo cual, como las letras que vencían el 29 de agosto, totalizaban 2.068.039 pesetas, debieron ser pagadas a su vencimiento y en ningún caso cargado a la demandada el importe de los gastos por el impago de la actora, pero tal razonamiento no puede acogerse, porque presupone que la sentencia no declaró in- cumplidor al demandado (como hizo) e incumplidor que manifestó su conducta "antes del vencimiento de las letras que obedecían a parte de un precio total por una prestación que no se produjo y no por una entrega parcial de obras que pudieron resultar útiles, pero dentro de una conducta que obligó a la actora a una nueva contratación de obras más onerosa para poder cumplir un contrato con el Ayuntamiento de Palencia.

   10. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su anterior redacción procede imponer al recurrente la condena en costas de este recurso y pérdida del depósito constituido.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

   Vistas las normas citadas y demás de aplicación.