ATS, 15 de Febrero de 2019

El procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre de la mercantil Swiss Reinsurance Company y de Swiss Re Europe, S.A., Sucursal en España, interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, contra la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 9 de marzo de 2017, por la que se impone a las recurrentes, en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015 , y en sustitución de la inicialmente impuesta en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009 (Expediente S/0037/08, Compañías de Seguro Decenal), la multa de 22.641.000 euros.

La Sala de lo Contencioso- administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimatoria del recurso de fecha 10 de julio de 2018 (procedimiento ordinario núm. 348/2017).

Considera la Sala de instancia que la lectura de la resolución recurrida revela la concreción práctica de cada uno de los criterios que contempla el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación a la singular participación de la recurrente en la conducta ilícita para fijar el importe de la sanción. Así, se identifica la dimensión y características del mercado afectado -el cártel comprendía la totalidad del territorio nacional y la conducta producía en el ámbito comunitario-, la cuota de mercado de las empresas afectadas -la cuota conjunta de las responsables de la conducta en el mercado de SDD oscila, durante el periodo 2002 a 2008, entre el 38% y el 48% para las aseguradoras, y entre el 23% y el 45% durante el mismo periodo para las reaseguradoras, que aunque menor a la apreciada inicialmente, sigue siendo significativa-, la duración de la infracción -desde enero de 2002 hasta diciembre de 2008-, el efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos -aumento de las tasas medias, viéndose perjudicado el sector de la construcción-, considera que se trata de una infracción deliberada, y aplica la agravante de la conducta de vigilancia y seguimiento. Para individualizar la sanción toma en cuenta el volumen de negocios del mercado afectado y la cuota de participación de cada empresa en el mismo, y concreta, dentro de una escala que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la valoración global de la densidad antijurídica de la conducta de las empresas.

La sentencia considera que la resolución recurrida indica, de conformidad con el artículo 10.2 de la Ley 16/1989 , los criterios tenidos en cuenta para fijar el tipo sancionador, aunque no precise en cada uno de ellos el peso que se le da a la hora de determinarlo, sin que ello se traduzca en falta de motivación, procediendo a continuación a individualizar las sanciones en función del volumen de negocio en el mercado afectado de cada empresa y su cuota de participación en la conducta.

En síntesis, rechaza la pretensión de la recurrente de que se debió de eximir de responsabilidad a SWISS en ejecución de las sentencias del Tribunal Supremo Mapfre y Munich Re, razonando que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015 se limitó a ordenar a la CNMC que determinase el importe de la multa ciñéndose a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 16/1989 , y ese es el fallo que vincula a la CNMC. Rechaza asimismo que se haya aplicado retroactivamente, a un caso sujeto a la Ley 16/1989, la metodología más restrictiva de cálculo de multas diseñada por la CNMC para la aplicación de la actual Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, tras la nueva jurisprudencia del TS derivada de su sentencia de 29 de enero de 2015 , razonando la sentencia que la resolución recurrida se ha limitado a aplicar los criterios comprendidos en el artículo 10.2 de la Ley 16/1989 . También rechaza que la resolución sea inmotivada por no haberse explicado la determinación del importe de la sanción, razonando la sentencia que la resolución recurrida ha tenido en cuenta y aplicado los criterios contemplados en el artículo 10.2 Ley 16/1989 para fijar el tipo sancionador, sin que del hecho de que no precise en cada uno de ellos el peso que se le da a la hora de determinarlo se traduzca en falta de motivación, invocando al efecto la STUE de 22 de octubre de 2015 (asunto C- 194/14 P, AC-Treuhand AG). Rechaza que se haya producido indefensión al utilizar información no presente en el expediente sancionador de seguro decenal, pues aunque para obtener el margen bruto de explotación hay que acudir a información de carácter público que, efectivamente, no obra en el expediente, la sentencia no aprecia que dicha circunstancia determine una indefensión material a la actora, pues se utiliza para ajustar la proporcionalidad de la sanción, reduciendo la que correspondería por la mera aplicación del tipo correspondiente. La Sala de instancia considera que un tipo sancionador del 5,5%, que puede llegar al 10%, no resulta desproporcionado teniendo en cuenta que se trata de una infracción muy grave, el alcance y ámbito geográfico de la misma, y los efectos y características del mercado afectado. Considera la sentencia que el incremento del límite máximo ordinario de 901.518,16 euros hasta el 10% del volumen de ventas correspondiente el ejercicio económico anterior, no tiene el carácter extraordinario al que alude la recurrente, sino que opera como un límite alternativo, si bien la resolución debe explicar por qué impone una sanción que supere referido límite de 901.518,16 euros, y así lo hace la resolución aquí recurrida. Considera la sentencia que la pretensión de la recurrente de que el término "volumen de ventas" contemplado en el artículo 10.1 Ley 16/1989 se refiere al volumen de ventas afectado por la infracción o, subsidiariamente, al volumen de ventas total en España, no se corresponde con la finalidad disuasoria de la multa y con el tenor literal del precepto. Considera la sentencia que la sentencia del Tribunal Supremo que se ejecuta no modificó ningún otro elemento de la resolución original, por lo que el recálculo de la multa debe realizarse con los mismos elementos fácticos con los que se calculó la sanción inicial. Considera la sentencia que, para garantizar la proporcionalidad de la sanción, el volumen de negocio en el mercado afectado se utiliza en un segundo momento para, una vez aplicado el porcentaje correspondiente sobre el volumen total de ventas, estimar el límite de proporcionalidad de cada empresa, garantizando así que debido al carácter multiproducto de determinadas empresas la sanción obtenida inicialmente no sea desproporcionada. En cuanto al supuesto beneficio ilícito a la hora de modular el importe inicial de la sanción, la sentencia considera que la resolución explica que se ha estimado dicho beneficio para realizar el ejercicio de proporcionalidad, reiterando que, aunque no explica el proceso seguido para ello, la jurisprudencia del TJUE no requiere detallar cada uno de los pasos realizados en la cuantificación de la sanción para que ésta se encuentre debidamente motivada.

Notificada la sentencia, por la representación procesal de las recurrentes se ha preparado recurso de casación, en el que denuncia las siguientes infracciones:

En primer lugar, la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en sus sentencias de 27 de mayo y 9 de junio de 2015 ( recursos 1304/2013 y 486/2013 ), así como de los artículos 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) y 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDF), al confirmar la responsabilidad de sus representadas y sancionarlas por su participación en un cártel contrario al hoy artículo 101 TFUE en circunstancias de hecho idénticas a las concurrentes en los asuntos objeto de las sentencias del Tribunal Supremo citadas. Invoca como supuestos de interés casacional los contemplados en la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA y en las letras c) y f) del apartado 2 del citado artículo.

En segundo lugar, la vulneración del 24.1 CE, en conexión con el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ), así como el artículo 106 CE , y la jurisprudencia nacional y europea relativa al margen de apreciación de la autoridad de competencia para fijar el importe de las sanciones, al abstenerse la Sala de instancia de realizar un control judicial suficiente sobre la resolución de recálculo. Alega que esgrimió que la resolución de recálculo era nula por aplicar los criterios más restrictivos del nuevo método de cálculo de sanciones aplicado por la CNMC tras la STS de 29 de enero de 2015 y la Comunicación de Multas de la CNMC, incurriendo por ello en distintas vulneraciones del ordenamiento jurídico, y la sentencia bendice la cuantificación de la sanción atendiendo a razones formales, por referirse la resolución a los distintos criterios previstos en el artículo 10.2 Ley 16/1989 , sin comprobar si dichos criterios han sido aplicados correctamente, ignorando la falta de motivación de la resolución y acogiendo explicaciones ofrecidas por la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda. Invoca como supuestos de interés casacional los contemplados en la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , y en las letras b) y c) del apartado 2 del citado artículo.

En tercer lugar, la vulneración de los artículos 9.3 , 25.1 CE y 130.1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/92 ), por aplicar retroactivamente disposiciones no favorables en la cuantificación de la sanción, y las sentencias de 22 de mayo de 2015 y de 29 de enero de 2015 , por aplicar de forma encubierta la Comunicación de Multas de 2009. Invoca como supuestos de interés casacional los contemplados en la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , y en las letras b) y c) del apartado 2 del citado artículo.

En cuarto lugar, la vulneración del artículo 54 de la Ley 30/1992 , del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los artículos 24.1 CE y 47 CDF, y los artículos 9.3 y 25 CE relativos a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y al principio de la lex certa en derecho sancionador, pues la sentencia confirma una sanción cuya cuantificación no está suficientemente motivada e impide el control jurisdiccional de la arbitrariedad de la Administración. Alega que no basta con aludir a los criterios del artículo 10.2 de la Ley 16/1989 , sino que la motivación exige que el acto sancionador exprese, clara e inequívocamente, su razonamiento. Invoca como supuestos de interés casacional los contemplados en la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , y en las letras b) y c) del apartado 2 del citado artículo.

En quinto lugar, la vulneración del derecho de defensa con infracción del artículo 24 CE , por haberse utilizado para estimar el beneficio ilícito potencial datos que no obraban en el expediente. Invoca como supuestos de interés casacional los contemplados en la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , y en las letras b) y c) del apartado 2 del citado artículo.

En sexto lugar, la vulneración del principio de proporcionalidad y de los artículos 106.1 CE y 131 Ley 30/1992 , así como del principio de personalidad de la pena y de culpabilidad, el artículo 25 CE la jurisprudencia aplicable, y ello al confirmarse una sanción cuantificada sobre la base: (i) del volumen de ventas mundiales de Swiss Re cuando, sin embargo, el artículo 10 de la Ley 16/1989 no prevé que la sanción se calcule sobre ventas mundiales, y la declaración de responsabilidad de la infracción de Swiss Re -empresa multiproducto y multinacional- se debió a una cuestión meramente formal, sin ser autor material de los hechos, en los que sólo participó Suiza, y sin que la CNMC declarara su responsabilidad por la doctrina de la imputación a la matriz por los actos de su filial; (ii) de un beneficio ilícito potencial; (iii) de un límite de proporcionalidad calculado sobre la base de ventas durante ejercicios distintos al ejercicio anterior al de la imposición de la sanción; y (iv) de un límite estimado de proporcionalidad que sería superior al beneficio ilícito estimado, que se habría multiplicado por un factor adicional de disuasión. Invoca como supuestos de interés casacional los contemplados en la letra d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , y en las letras b) y c) del apartado 2 del citado artículo.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 15 de octubre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma, la representación procesal de las entidades recurrentes Swiss Reinsurance Company (Swiss Re) y Swiss Re Europe, S.A., Sucursal en España (SER), en concepto de parte recurrente, representadas por el procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, así como, en calidad de parte recurrida, el abogado del Estado, quien formula oposición a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, tal como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las mercantiles recurrentes contra la resolución la resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 9 de marzo de 2017, por la que se les impone, en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015 , y en sustitución de la inicialmente impuesta en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009 (Expediente S/0037/08, Compañías de Seguro Decenal), la multa de 22.641.000 euros.

No es posible obviar que se aduce la concurrencia de la presunción establecida en el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA , cuyo análisis, por tanto, hemos de abordar en primer lugar.

El artículo 88.3.d) LJCA establece una presunción de un cierto carácter objetivo al proyectarse sobre aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-, cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017 ). Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente.

No obstante, en relación con la citada presunción también hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)-, que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante " auto motivado ") los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo " aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ".

Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:

1. ) Por tal " asunto " ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. ) La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso, sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).

Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues a pesar de que la resolución recurrida en la instancia ha sido un acto dictado por uno de los organismos previstos por la letra d) del artículo 88.3 LJCA , aplicando las anteriores premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional.

En efecto, no puede olvidarse que la resolución recurrida en la instancia se dicta en ejecución de la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2015, dictada en el recurso de casación 2449/2013 .

Pues bien, en dicha sentencia, una vez estimado el recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado contra la sentencia de 10 de abril de 2013 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario n.º 877/2009 [que había estimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Swiss Reinsurance Company y Swiss Re Europe, S.A., Sucursal en España, contra el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009 (expediente S/0037/08, Compañías Seguro Decenal) en el que, entre otros pronunciamientos, se impone a las referidas entidades una sanción de multa por importe de 22.641.000 euros como responsables de una infracción del artículo 81.1.a) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y del artículo 1.1.a) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ], entramos a resolver el recurso contencioso-administrativo en los términos en que apareció planteado el debate, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 95.2.d) LJCA , y acordamos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las citadas entidades y anulamos la resolución sancionadora en lo que se refiere al importe de la sanción, ordenándose a la Comisión Nacional de la Competencia (ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia) que determine el importe de la multa ciñéndose a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , ponderando las circunstancias señaladas en el apartado 2 del citado artículo 10, sin que para la cuantificación de la multa puedan seguirse las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009, y sin que en la nueva resolución que se dicte pueda imponerse una multa que supere el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución ( artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), y sin que en ningún caso pueda resultar una multa de cuantía superior a la sanción (22.641.000 euros) que ahora se anula.

Y en los fundamentos jurídicos de dicha sentencia dijimos, en síntesis y en lo que aquí interesa, lo siguiente: que la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia es ajustada a derecho en cuanto declara que la conducta de la recurrente es constitutiva de infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia -tanto en la Ley 16/1989, de 17 de julio, como en la Ley 15/2007, de 3 de julio- y del artículo 81 del Tratado de las Comunidades Europeas (TCE), ahora artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ); que la cuantificación de la multa se ha llevado a cabo siguiendo los pasos que marca la Comunicación de Multas de 18 de febrero de 2009 y aplicando los criterios que en ella se indican, lo cual es contrario a derecho no sólo porque supone la aplicación retroactiva de un método de cálculo que fue ideado para la aplicación de la Ley 15/2007, siendo en este caso de aplicación la anterior Ley 16/1989, sino porque incluso en los procedimientos sancionadores regidos por la Ley 17/2007, esta Sala, a partir de la sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), ha declarado que "el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 hacemos en esta sentencia"; que la nueva multa que se imponga debe ceñirse a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 16/1989 , ponderando las circunstancias señaladas en el apartado 2 del citado artículo; y que la nueva multa no puede superar el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución ( art. 10.1 Ley 16/1989 ).

Por lo tanto, la sentencia para cuya ejecución se dicta el acto recurrido que aquí nos ocupa se limitó a ordenar a la CNMC que determinase el importe de la multa ciñéndose a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 16/1989 , a cuyo efecto establecimos los criterios que debían tomarse en consideración para cuantificar la multa ahora recurrida, desestimando las demás pretensiones de las recurrentes; pretensiones que no pueden ahora volver a plantearse con ocasión de la nueva resolución dictada en ejecución de la sentencia que resolvió dichas cuestiones.

Por otra parte, las recurrentes no dejan de suscitar un problema de aplicación al caso concreto del principio de proporcionalidad de la sanción, en atención a los factores previstos en el artículo 10.2 de la Ley de Defensa de la Competencia , lo que excluye, de por sí, la existencia de interés casacional objetivo. Y a lo anterior se une la abundante jurisprudencia en relación con el deber de motivar los actos administrativos y los actos sancionadores en particular, que hace innecesarios nuevos pronunciamientos del Tribunal Supremo.

Por último, y según hemos dicho reiteradamente, la expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", y cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, para lo que la Sala, conforme al artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional , establece una cantidad máxima de dos mil euros (2.000 €) a favor de la parte recurrida, por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

La Sección de Admisión