SAN, 10 de Julio de 2018

Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que:

1. Declare que dicha Resolución no es conforme a Derecho, la anule y declare que no procede imponer sanción ninguna a mis representadas.

2. Subsidiariamente respecto a lo anterior, declare que dicha Resolución no es conforme a Derecho, la anule y proceda a reducir la sanción impuesta a mis representadas al límite absoluto previsto en el artículo 10.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, hasta un máximo de 901.518,16 Euros.

3. Subsidiariamente respecto a lo solicitado en los números 1 y 2 anteriores, declare que la Resolución recurrida no es conforme a Derecho, la anule y proceda a reducir significativamente la sanción impuesta a mis representadas, conforme a las consideraciones expuestas en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente demanda.

4. Subsidiariamente respecto a lo solicitado en los números 1 a 3, declare que la Resolución recurrida no es conforme a Derecho, la anule y ordene a la CNMC que adopte una nueva Resolución en la que cuantifique la sanción pecuniaria a imponer a mis representadas conforme a los criterios establecidos en el artículo 10 de la Ley 16/1989 y a las exigencias incluidas en la STS de 22 de mayo de 2015 y las derivadas de la aplicación del principio de proporcionalidad, reduciendo significativamente la sanción, en los términos expuestos en los Fundamentos de Derecho Tercero y Sexto de la presente demanda.

5. En todo caso, declare el derecho de mis representadas a obtener la devolución del importe de la sanción de

22.641.000 euros impuesta por la Resolución de la CNMC, abonada por aquéllas con fecha de 18 de mayo de 2017, más los intereses correspondientes, ordenando a la Administración el abono de dicho importe e intereses.

6. Condene en costas a la Administración demandada. ..

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

Mediante auto de 11 de octubre de 2017, se acordó el recibimiento del pleito a prueba practicándose la admitida y teniendo por unidos los documentos aportados y una vez declarado concluso el procedimiento y pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 4 de julio de 2018, en que tuvo lugar.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución dictada con fecha 9 de marzo de 2017, por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el (Expediente S/0037/08, Compañías de Seguro Decenal ) cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

...ÚNICO.- Imponer, en ejecución de las Sentencias del Tribunal Supremo, y en sustitución de las inicialmente impuestas en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia de 12 de noviembre de 2009 (Expediente S/0037/08 Compañías de Seguro Decenal), las siguientes multas a las siguientes compañías::

- A SWISS REINSURANCE COMPANY y SUIZA DE REASEGUROS IBÉRICA, AGENCIA DE REASEGUROS, S.A.

22.641.000 euros.

A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:

Por Resolución 12 de noviembre de 2009, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante CNC), en el expediente de referencia, acordó :

"PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente ha quedado acreditada la existencia de un acuerdo para fijar unos precios mínimos en el seguro decenal de daños a la edificación, prohibido por el artículo 81 . l.letra a) del Tratado CE y por el artículo 1.1 letra a) de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia .

Declarar responsables de esta infracción a ASEFA, S.A. COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS; MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; MAPFRE RE COMPAÑÍA DEREASEGUROS, S.A.; CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.;

SCOR GLOBAL P&C, S.E.; MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGSGESELLSCHAFT AKTIENGESELLSCHAFT IN MUNCHEN; SWISS REINSURANCE COMPANY; y SUIZA DE REASEGUROS IBÉRICA, AGENCIA DE REASEGUROS, S.A.

Imponer una multa de:

27.759.000 Euros a ASEFA, S.A. COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

21.632.000 Euros a MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; MAPFRE RE COMPAÑÍA DE REASEGUROS, S.A.

14.241.000 Euros a CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

18.599.000 Euros a SCOR GLOBAL P&C, S.E.

15.856.000 Euros a MUNCHENER RUCKVERSICHERUNGS GESELLSCHAFT AKTIENGESELLSCHAFT IN MUNCHEN.

22.641.000 Euros a SWISS REINSURANCE COMPANY y SUIZA DE REASEGUROS IBÉRICA, AGENCIA DE REASEGUROS, S.A.."

2. - Frente a tal acuerdo interpuso la entidad sancionada recurso contencioso-administrativo que, seguido antes esta Sección bajo el número 877/2009, concluyó mediante Sentencia de 10 de abril de 2013, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por SWISS contra la Resolución de 12 de noviembre de 2009, anulando ésta en cuanto a la cuantificación de la multa, ordenándose a la CNMC que la calculase de nuevo, conforme a lo expuesto en su Fundamento Jurídico Séptimo, en el que acoge los razonamientos jurídicos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015 .

3. - En ejecución de lo resuelto en dicha sentencia, la CNMC, mediante la resolución de 9 de marzo de 2017, ha impuesto una sanción de multa a Swiss Reinsurance Company (" Swiss Re ") y de Swiss Re Europe S.A., Sucursal en España, de 22.641.000 de euros, que es la que aquí se impugna.

En su demanda, la parte recurrente denuncia que la resolución recurrida es nula porque vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las SSTS Mapfre y Munich Re, por haberla sancionado cuando procedía exonerarles de responsabilidad a la vista de aquellos pronunciamientos y para evitar la aplicación incoherente del artículo 101 del TFUE y la violación de los principios de igualdad y no discriminación contenidos en los artículos 20 y 21 de la CDF.

En segundo lugar, sostiene que la resolución recurrida es nula porque vulnera los artículos 25.1 de la Constitución y 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en relación con los artículos 9.3 y 25.1 del Texto Constitucional, pues infringe el principio de irretroactividad de las disposiciones no favorables en relación con la determinación del importe de la sanción, al haber aplicado retroactivamente, a un caso sujeto a la Ley 16/1989 (i) la metodología más restrictiva de cálculo de multas diseñada por la CNMC para la aplicación de la actual Ley 15/2007 tras la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo derivada de su Sentencia de 29 de enero de 2015, así como, (ii) de nuevo, la Comunicación de Multas de 2009.

Asimismo es nula porque carece de la necesaria motivación en la determinación del importe de la sanción, infringiendo el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, los artículos 9.3 y 24 de la Constitución española y 54 de la Ley 30/1992 .

La Resolución recurrida es nula porque vulnera el derecho de defensa generando indefensión infringiendo el artículo 24 de la Constitución y el 47 de la CDF, al haber utilizado a la hora de calcular la sanción información no obrante en el expediente a la que la actora no ha tenido acceso y, que por tanto, no ha podido rebatir.

Sostiene que la resolución recurrida es nula porque vulnera el principio de proporcionalidad, en infracción de los artículos 106.1 de la Constitución, 131...