SAN, 10 de Abril de 2013

La parte actora interpuso este recurso el 21 de diciembre de 2009; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

"SUPLICO, que teniendo por presentado este escrito con sus copias y documentos adjuntos y por devuelto el expediente administrativo entregado, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por presentada la demanda en tiempo y forma y, previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo:

Declare que no es conforme a Derecho y anule la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009, dictada en el expediente S/0037/08, Compañías de Seguro Decenal, en cuya virtud se sanciona a mis representadas con multa de veintidós millones seiscientos cuarenta y un mil (22.641.000) euros.

Subsidiariamente respecto de lo pretendido en el número 1 anterior, modifique la Resolución recurrida, declarando que no corresponde imponer sanción alguna a mis representadas.

Subsidiariamente respecto de lo pretendido en los números 1 y 2 precedentes, modifique la Resolución recurrida, declarando que procede reducir el importe de la sanción a 901.518,16 euros.

Subsidiariamente respecto de lo pretendido en los números 1, 2 y 3 anteriores, modifique la Resolución recurrida, declarando que procede reducir el importe de la sanción a 1.286.934,29 euros.

Subsidiariamente respecto de lo pretendido en los números 1, 2, 3 y 4 anteriores, modifique la Resolución recurrida, declarando:

(a) En el supuesto de que se estimen los motivos esgrimidos en el Fundamento de Derecho Octavo, apartado A, que procede por ello reducir el importe de la sanción en un 15% por cada uno de los motivos señalados en dicho apartado;

(b) En el supuesto de que se estimen los motivos esgrimidos en el Fundamento de Derecho Octavo, apartado C, que procede por ello reducir el importe de la sanción en 1.078.000 euros, reducción que, en el caso contemplado en la letra a) anterior, sería adicional a la señalada en la misma. 6. En todo caso, declare el derecho de mis representadas a la devolución de los gastos derivados del cumplimiento de lo previsto en la parte dispositiva de la Resolución recurrida -incluidos los derivados del aval constituido en garantía del pago de la sanción en virtud del Auto de esa Sala de 22 de febrero de 2010 y los de publicación de la Resolución, con los intereses correspondientes y condene a la Administración a su abono.

En todo caso, condene a la Administración a publicar a su costa el fallo de la Sentencia estimatoria que se dicte, en el plazo de dos meses desde que dicha Sentencia sea dictada."

De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó "dicte Sentencia desestimatoria".

Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 10 de septiembre de 2012 acordando el recibimiento a prueba habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia de fecha 22 de marzo de 2013 se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2013, en que efectivamente se deliberó y votó.

En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de 12 de noviembre de 2009, recaída en el expediente sancionador S/0037/08 "Compañías de Seguro Decenal" incoado por la Dirección de Investigación de la CNC contra, entre otras compañías de seguros y reaseguros, la sociedad reaseguradora alemana ahora recurrente, por la que, entre otros pronunciamientos, se acuerda:

- Declarar a SWISS, a través de su Sucursal en España y Portugal, responsable de una infracción del artículo 81.1 a) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y del artículo 1.1. a) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, consistente en un acuerdo para fijar unos precios mínimos en el Seguro Decenal de daños a la edificación en España;

- Imponer a SWISS una multa de 22.641.000 euros (VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL EUROS);

- Ordenar la publicación del texto íntegro de la Resolución en el Boletín Oficial del Estado y de su parte dispositiva en la sección de economía de dos diarios de ámbito nacional de mayor difusión.

La Resolución impugnada cuenta con un Voto Particular discrepante, formulado por uno de los Consejeros que entendió que no cabía imputar infracción administrativa alguna y que, en todo caso, la sanción impuesta habría sido erróneamente calculada.

Frente a esa misma Resolución del Consejo de la CNC se han seguido en la Sala, además de éste, los recursos nº 864, 865, 866 y 869/2009.

La Resolución administrativa impugnada contiene un apartado de

"HECHOS PROBADOS

" en el que se recogen los hechos en los que se sustenta la imputación de la actora (y de las demás sancionadas); ello no obstante, comienza describiendo cada una de las compañías interesadas (páginas 7 a 12), para continuar con la referencia al mercado de seguro de daños a la edificación y su reaseguro en España y, más concretamente, haciendo referencia al seguro de daños a la edificación ( artículo 19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación ), a las características del Seguro Decenal obligatorio de daños a la edificación, fecha en que entró en vigor la LOE (disposición adicional 2 ª), y a diversas disposiciones más, continuando haciendo un análisis de las diversas disposiciones del texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Real Decreto Legislativo 6/2004); sigue analizando la evolución del mercado de seguro de daños a la edificación, la oferta en el mercado de seguros de daños a la edificación, el reaseguro del seguro de daños a la edificación, la estructura y evolución del mercado de reaseguro del seguro de daños a la edificación en España y es ya en la página 23 cuando encontramos la referencia propiamente dicha a los hechos (apartados 4 a 39), cuya síntesis, y a modo de conclusión, sin embargo se contiene, de forma también heterodoxa en los "FUNDAMENTOS DE DERECHO

" (página 40 de la Resolución) donde podemos leer:

"Primero.- Normativa aplicable

A modo de conclusión del relato de los hechos que se consideran acreditados en el PCH, en la PR la DI considera que "Ha quedado acreditado que las aseguradoras ASEFA y MAPFRE EMPRESAS y las reaseguradotas SUIZA, SCOR y MÜNCHENER adoptaron en 2001 un acuerdo para la fijación de unos precios mínimos (tasas mínimas, primas mínimas, recargos mínimos y valores del metro cuadrado construido mínimos) en el seguro de daños a la edificación.

Los términos del acuerdo quedaron recogidos en el documento denominado "medias correctoras SDD" y posteriormente fueron traspasados a las guías o manuales de suscripción y tarificación que utilizaron las aseguradoras para rarificar los riesgos, tanto las que se han participado en el acuerdo (ASEFA, MAPFRE EMPRESAS y CASER) como otras aseguradoras (MUSSAT, SABADELL ASEGURADORA, CATALANA OCCIDENTE, VITALICIO...) obligadas por los reaseguradotes.

Los precios mínimos acordados por el cártel comenzaron a aplicarse en 2002 y fueron impuestos, principalmente a través de los contratos de reaseguro, a las demás aseguradoras que ofrecían ese seguro en España. A este respecto hay que precisar que fueron las reaseguradotas (SUIZA, SCOR y MÜNCHENER) las que efectivamente pudieron imponer los precios mínimos a las cedentes a través de sus contratos. Sin embargo, en el acuerdo para imponerlos y en la adopción de medidas para lograr su cumplimiento, intervino también de forma decisiva ASEFA.

Además, el cumplimiento de lo acordado fue objeto de una estrecha vigilancia no sólo por la parte de las cinco entidades inicialmente participantes en el cártel, sino también por parte de CASER. Destaca, en particular, su reacción ante la decisión de la aseguradora MUSAAT de rebajar sus tarifas por debajo de las mínimas pactadas.

MAPFRE RE no participó en las reuniones de 2001 ni de 2002 donde se diseñaron los acuerdos. Sin embargo, sí tuvo conocimiento de los mismos, dado que recibió información de MAPFRE EMPRESAS sobre ofertas detectadas a precios inferiores a los mínimos y participó en su aplicación al actuar como reasegurador de MAPFRE EMPRESAS y de otras entidades ajenas al Grupo MAPFRE, retroceder las primas y el riesgo asumido a SUIZA, SCOR y MÜNCHENER mediante contratos sujetos a las normas técnicas acordadas entre la...