STS 119/2019, 5 de Febrero de 2019

Por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se dictó sentencia de fecha 1 de febrero de 2017 en el recurso contencioso administrativo número 267/2015 , interpuesto por la representación procesal de <<Telefónica Móviles España, S.A.U.>> contra la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Laredo, BOC de 6 de julio de 2015, siendo su parte dispositiva como sigue:

Estimamos el presente recurso contencioso administrativo y anulamos el PGOU de Laredo impugnado. Imponemos las costas a las partes demandadas

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Notificada la anterior sentencia, la representación procesal del Gobierno de Cantabria, presentó escrito de preparación de recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la ley reguladora de esta jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015

Mediante auto de 21 de marzo de 2017 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo. Así mismo, la referida Sala emitió opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso en sentido favorable a la admisión del mismo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 14 de julio de 2017 , acordando:

1º) Admitir el recurso de casación nº 1605/2017 preparado por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Cantabria contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 22 de diciembre de 2016, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo nº 269/2015 .

2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, y las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son las respectivamente indicadas en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Esto es, la cuestión que precisa ser esclarecida consiste

"en determinar el alcance de las consecuencias de la omisión del informe sectorial de telecomunicaciones en el procedimiento de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación urbanística territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas".

Y, por otra parte, las normas que deberán ser objeto de interpretación es

"el artículo 35.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , y sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso".

3º) Para la sustanciación del recurso, comuníquese esta resolución a la Sala de instancia y remítanse las actuaciones a la Sección quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 90.6 y 92.1 de nuestra Ley jurisdiccional .

4º) No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

5º) Publíquese este auto en página web del Tribunal Supremo

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Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal del Gobierno de Cantabria, con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, para finalizar instando en el suplico la estimación del recurso y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, dictándose otra <<[...] por la que se anule totalmente la sentencia impugnada, dictando en su lugar otra ajustada a derecho por la que se desestime íntegramente el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de las costas de las instancia a la parte actora, o de modo subsidiario, con estimación del presente recurso de casación se anule la sentencia recurrida y se dicte por otra en su lugar por la que se anule exclusivamente los preceptos del PGOU de Laredo en sus referencias al ámbito de las telecomunicaciones, artículos 2.2.1.3, 5.2.15, 2.2.29, 1.1.2, 1.1.6, 5.1.5.9, 5.2.15 y 5.2.15>>.

Dado traslado para oposición a la parte recurrida, se presentó escrito por el Abogado del Estado quien, con exteriorización de los argumentos que tuvo por convenientes, solicitó que la Sala <<[...] desestime el recurso de casación interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, con expresa imposición de costas a la parte recurrente>>.

Por providencia de 18 de octubre de 2018, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 30 de enero del presente, fecha en la tuvo lugar.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, el 22 de diciembre de 2016 , estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por <<Telefónica Móviles España, S.A.U.>>, contra la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación urbana de Laredo.

La sala de instancia, después de indicar en el fundamento jurídico de su sentencia que lo primero que procede resolver sobre el fondo del asunto es la alegación relativa a la falta del informe previsto en el artículo 35.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , y de trascribir dicho precepto, expresa seguidamente su rechazo a la oposición que al recurso formula la administración demandada con fundamento en la inaplicabilidad de la citada Ley 9/2014 y en la aplicación de la Ley 32/2003, calificando tal motivo de oposición de jurídicamente inaceptable.

Al efecto, razona el tribunal a quo en el indicado fundamento segundo lo siguiente:

La parte demandada cita la disposición transitoria novena de la Ley 9/2014 , que dispone:

" La normativa y los instrumentos de planificación territorial o urbanística elaborados por las administraciones públicas competentes que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán adaptarse a lo establecido en los artículos 34 y 35 en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley ." (El subrayado y la cursiva es nuestra).

Si mal no hemos entendido, para la Administración demandada, como la aprobación provisional del PGOU se produjo el 30 de diciembre de 2014, éste se estaba elaborando cuando entró en vigor la Ley 9/2014 (11 de mayo de 2014) y, como el año de adaptación previsto en la DT 9 ª no vencía hasta el 11 de mayo de 2015, era aplicable la Ley 32/2003 y no la Ley 9/2014.

La parte demandada centra tal planteamiento en el término "elaborados"; pero, entiende la Sala, aquélla hace una interpretación del mismo que no guarda coherencia con la lógica de la disposición.

Al parecer de la Sala, el término "elaborados" no se refiere a los planes en tramitación, sino que equivale a planes vigentes al entrar en vigor la ley 9/2014 (11 de mayo de 2014). Así se deriva del fin de la DT, pues la misma establece la adaptación de los planes al nuevo régimen legal y se adapta lo que ya existe, lo que rige de conformidad con la normativa precedente y, por eso, ha de procurarse que se ajuste a la nueva normativa; el plan que está por nacer cuando entra en vigor la nueva ley no tiene necesidad alguna de adaptarse pues puede, mejor, debe cumplir con la nueva ley.

Por lo tanto, si el PGOU no estaba aprobado definitivamente cuando entró en vigor la ley 9/2014, era esta ley la que debía aplicarse a la hora de ajustar el contenido del plan a la normativa sobre telecomunicaciones.

Y, en cualquier caso, el planteamiento de la demandada, aun admitiéndolo (en hipótesis dialéctica), conduce inexorablemente a la aplicación del trámite de informe preceptivo dispuesto en el art. 35.2 de la Ley 9/2014 , pues, la DT 9º de ésta ordena la adaptación a lo establecido en lo arts. 34 y 35, lo que obligaba a solicitar dicho informe antes de la aprobación definitiva del PGOU.

En definitiva, bien se entienda que es aplicable la DT 9ª de la Ley 9/2014 bien se entienda que no, la validez del PGOU estaba condicionada al cumplimiento del trámite de informe previsto en el art. 35 de dicha ley . Lo que, de ninguna manera, cabe admitir en Derecho es que, no estando aprobado definitivamente el PGOU a la entrada en vigor de la Ley 9/2014, quede excluido el trámite de informe preceptivo previsto en su art. 35 . Y, siguiendo (en un planteamiento dialéctico) la línea argumental de la contestación a la demanda, es obvio que lo procedente era posponer la aprobación definitiva del PGOU hasta la cumplimentación de dicho trámite, pues es lo que la adaptación que ordena la DT 9ª, en la interpretación que sostiene la demandada, exigía tal actuación.

En cuanto a la DT 7ª de la Ley 9/2014 , que alega la demandada, basta decir que no desvirtúa lo precedente, pues tal disposición se refiere a los procedimientos iniciados en materia de concesión de licencias y autorizaciones, no a los planes

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Y en el fundamento de derecho tercero aborda el tribunal de instancia la alegación de las codemandadas relativa a que el trámite de informe se ha cumplido, alegación que tampoco comparte, en los términos siguientes:

Las partes demandadas alegan que se ha cumplimentado el referido trámite de informe preceptivo; pues constan dos informes de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones: Uno de 2 de abril de 2003 y el otro de 7 de marzo de 2007.

La Sala rechaza tal argumento.

Del art. 35.2 de la Ley 9/2014 se infiere con toda naturalidad que al informe debe ser previo a la aprobación definitiva, pues es el acto que convierte definitivamente el proyecto en el plan ordenador que se incorpora al Ordenamiento.

Es con la aprobación definitiva con la que la Administración autonómica ejerce, con pleno conocimiento de causa, su facultad-deber de controlar la legalidad del plan (así se infiere de los arts. 67 , 68 , 69 y 71 de la ley de Cantabria 2/2001 ) y, en este caso, la adecuación a la Ley referida es uno de los parámetros de ese control, sobre el que versa además, y con carácter vinculante, el referido informe; por lo que es fácil convenir en que el momento de emisión de dicho informe, en el curso del procedimiento de elaboración del plan, ha de ser el inmediatamente anterior a la aprobación definitiva por la Administración de la Comunidad Autónoma.

Y los informes a los que hacen referencia las partes demandadas se emitieron muy atrás en el tiempo respecto de la aprobación definitiva, por lo que no pueden considerarse a la hora del sobre dicho trámite.

Además, en cualquier caso, como quiera que la Ley 9/2014 no estaba en vigor cuando se emitieron dichos informes, siguiendo el propio planteamiento de las partes demandadas, deberían volverse a realizar para considerar los contenidos de la nueva ley, pues así se desprende del mandato de adaptación de la DT 9 ª.

En definitiva, no consta que se haya solicitado el informe establecido en el art, 35.2 de la Ley 9/2014 (tramite esencial, en cuanto es un instrumento de coordinación cuyo su fin es la garantía de la efectividad de la competencia estatal en materia de telecomunicaciones), lo que vicia de nulidad al PGOU

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Por último, en el fundamento de derecho cuarto se refiere la sala de instancia a los efectos de la omisión del informe del citado artículo 35.2 de la siguiente forma:

Las partes demandadas abordan, con carácter subsidiario, el alcance de la nulidad del plan por omisión del trámite e informe previsto en el art. 35.2 de la Ley 9/2014 . En su opinión ese vicio no acarrearía la invalidez de todo el plan, sino solo los contenidos del mismo que afecten a la materia de telecomunicaciones.

Las Administraciones demandadas se fundan en las siguientes determinaciones del art. 35.2 de la Ley 9/2014 :

"(...) El referido informe preceptivo será previo a la aprobación del instrumento de planificación de que se trate y tendrá carácter vinculante en lo que se refiere a su adecuación a la normativa sectorial de telecomunicaciones, en particular, al régimen jurídico de las telecomunicaciones establecido por la presente Ley y su normativa de desarrollo, y a las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas".

"(...) A falta de solicitud del preceptivo informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones".

Para empezar, hay que descartar la limitación de la invalidez a los contenidos del PGOU que el Tribunal declare contrarios a la normativa sobre telecomunicaciones (incluida la Ley 9/2014); pues se trata del incumplimiento de una norma procedimental (trámite de informe preceptivo), la cual, precisamente, implica un control de legalidad preventivo "ex ante", que abarca tanto la determinación de los contendido del plan que tocan materia de telecomunicaciones como el juicio sobre su acomodación a la normativa en tal materia, un control previo esencial, en el marco de la coordinación para la salvaguarda de la efectividad de la competencia estala (sic) sobre dicha materia, que no puede obviarse ni privarse de su efectividad por el eventual enjuiciamiento de fondo del tribunal sobre el contenido del plan aprobado sin dicho informe.

Por lo tanto, se trataría, en cualquier caso, de una limitación de la invalidez del plan, no a los contenidos del plan contrarios a la normativa sobre telecomunicaciones, sino de los que incidan en tal materia.

Una vez esto aclarado, hay que parar mientes en que el informe previsto en el art, 35.2 citado en un trámite esencial del procedimiento, y el procedimiento tiene como objeto la elaboración del plan en su conjunto; por lo que no puede parcializarse la invalidez derivada del incumplimiento de dicho trámite. Piénsese que, en ausencia de dicho trámite, falta un elemento fundamental del proceso de elaboración del plan, cual es, debe insistirse en ello, el juicio de la Administración del Estado acerca de la conformidad del plan con la normativa de telecomunicaciones, y, por ende, sobre la efectividad de la competencia estatal en la materia; y esa ausencia contamina jurídicamente, por así decirlo, todo el plan. Puede decirse que la preceptividad del informe afecta al plan en su conjunto.

Otra cosa es el efecto vinculante del informe, que es donde se centran las determinaciones del art. 35.2 citadas.

Ese efecto vinculante, ciertamente, solo afecta las regulaciones del plan sobre la materia de competencia estatal relativa a las telecomunicaciones. Pero una cosa es la vinculación, que es una cualidad o efecto del informe que se concreta "ex post" y tiene un alcance material limitado, y otra la preceptividad, que, como ya hemos dicho, es una cualidad que se proyecta "ex ante", en cuanto trámite del procedimiento de elaboración del plan en su conjunto.

Finalmente hay que indicar que la proyección de la invalidez por ausencia del referido informe al conjunto del plan, es tesis recogida en la reciente STS de 18 de mayo de 2016 , en la que, entre otras cosas, dice:" Ya de entrada, tampoco resulta discutible en este caso que si se ha producido un vicio formal atinente al procedimiento de elaboración de los planes, como así ha sucedido, sus consecuencias han de proyectarse sin remedio a la totalidad del instrumento de planeamiento globalmente considerando . Los preceptos de la Ley 30/1992 (RCL 1992,2512,2775 y RCL 1993, 246) invocados en los recursos no son de aplicación, porque van referidos a los actos administrativos y no a las disposiciones de carácter general, que es la naturaleza jurídica al a que se asimilan los planes urbanísticos y territoriales. Y la nulidad parcial en el caso de estos últimos se contrae a los supuestos en que son solo algunas de las concretas determinaciones de ordenación incluidas en los planes las que no se ajustan a derecho" (el subrayado es nuestro)

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Disconforme la administración autonómica con la sentencia referenciada con el precedente, preparado el recurso de casación por el letrado de sus servicios jurídicos y teniéndolo por preparado la sala sentenciadora, por auto de la sección primera de esta sala, de 14 de julio de 2017 , se admitió a trámite con la puntualización de que <> y que la norma que deberá ser objeto de interpretación es <artículo 35.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , y sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso>>.

Delimitado por el auto de admisión a trámite del recurso el ámbito de enjuiciamiento, sostiene la administración recurrente que con la Ley 9/2014 se regulan expresamente por primera vez las consecuencias de la falta de solicitud del preceptivo informe y que son parejas a las que se anudan al caso de que el informe emitido no se favorable: <<[...] no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial y urbanística en lo que se refiere al ejercicio de la competencias estatales en materia de telecomunicaciones>>.

En efecto, el artículo 35.2, párrafo cuarto (no numerado), de la ley General de Comunicaciones previene que «A falta de solicitud del preceptivo informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en material de telecomunicaciones».

Se trata sin duda de un precepto cuya redacción preserva las competencias concurrentes de las comunidades autónomas y de los ayuntamientos o, dicho de otro modo, es respetuoso con las competencias que en el ámbito del planteamiento urbanístico corresponde a las administraciones autonómicas y municipales, y ello dentro del marco de la colaboración interadministrativa que contempla el apartado 1 del citado artículo 35 y el artículo 6 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria .

Pero la interpretación que del artículo 35.2, párrafo cuarto, ofrece la Comunidad Autónoma de Cantabria, ajustándose literalmente al dictado de la norma, no puede compartirse.

Olvida la administración recurrente cuando sostiene que la ausencia del informe no supondría la invalidez de todo el plan, no solo los contenidos del mismo que afectan a las telecomunicaciones, que el despliegue de las redes públicas de telecomunicaciones electrónicas sobre las que el informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo debe incidir, en los términos señalados en el artículo 35.2, constituye una de las determinaciones mínimas y que todo Plan General debe contener, por lo que su ausencia impide su aprobación.

Recordemos en primer término que es la citada Ley de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria la que en su artículo 46, bajo el epígrafe «Determinaciones en suelo urbano consolidado», imperativamente prevé en su apartado d ), como determinaciones, que los planes generales deben contener el «Trazado y características de las redes de telecomunicaciones y servicios y de su conexión con la gran vialidad y los correspondiente sistemas generales», y que su artículo 44, bajo el título «Determinaciones mínimas del Plan General», contiene entre otras, concretamente en su apartado 1.c), la relativa la «Previsión de las dotaciones urbanísticas públicas al servicio de la población, como viales, servicios, espacios libres y equipamientos colectivos ...».

Si con lo hasta aquí expuesto no debe ofrecer cuestión que el despliegue de las redes públicas de telecomunicaciones electrónicas constituye, conforme ya adelantamos, una de las determinaciones mínimas de todo Plan General, consecuentemente ha de concluirse que sin esas determinaciones mínimas no se puede aprobar definitivamente tal instrumento de planeamiento.

Pues bien, esa falta de determinación del despliegue de las redes públicas de telecomunicaciones es lo que ocurre en el supuesto de autos por falta de la solicitud del informe preceptivo, en cuanto mal puede afirmarse la existencia de determinación cuando el órgano competente para establecerla no ha podido pronunciarse sobre las propuestas en el proyecto del plan.

Pero es que además carece de todo sentido que pueda entenderse aprobado definitivamente un plan general a excepción, como propugna la administración recurrente, de las determinaciones en materia de telecomunicaciones, y es que la incuestionable incidencia que la red de telecomunicaciones tiene en otras esferas del planteamiento, hasta el punto de que algunas de estas pueden verse condicionadas por aquella, impide considerar que los planes generales se aprueben definitivamente sin hallarse determinada el despliegue de dicha red.

Dando respuesta con lo precedentemente expuesto a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso de casación, resta indicar que, en consecuencia, procede la desestimación del recurso de casación.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, por no apreciarse temeridad o mala fe y, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la ley jurisdiccional , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.