STS 169/2019, 13 de Febrero de 2019

La Procuradora Dª Mª Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L. interpuso con fecha 22 de marzo de 2017, recurso contencioso-administrativo, que se registró con el número 001/0205/2017, contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

En su escrito de demanda de fecha 5 de marzo de 2018, la representación procesal de la mercantil VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L. demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que teniendo por presentado este escrito, se sirva a admitirlo y,en su virtud, tenga por formalizada la demanda en tiempo y forma y, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso:

Declare que los artículos 1, 2 y 4.3 y los anexos I a V de la Orden ETU/35/2017 son contrarios a Derecho en la medida en que:

- Únicamente incluyen algunos de los tributos y recargos autonómicos que gravan las actividades destinadas al suministro de electricidad; en concreto, no incluyen los tributos y recargos autonómicos que gravan directa o indirectamente las actividades que no son objeto de retribución regulada.

- Adicionalmente, sólo incluyen tributos y recargos establecidos por las Comunidades Autónomas excepto Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana.

- Y no incluyen los tributos y recargos autonómicos exigidos en el año 2012 desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012.

Imponga a la Administración General del Estado la obligación de aprobar una nueva Orden Ministerial en virtud de la cual se subsanen las omisiones ilegales en que incurre la Orden ETU/35/2017.

Se restablezca la situación jurídica individualizada en los términos indicados en el Fundamento de Derecho quinto anterior.

Por Primer Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba y propone los medios sobre los que ha de versar.

Por Segundo otrosí solicita trámite de conclusiones."

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 10 de abril de 2018, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que habiendo por presentado este escrito en soporte y forma electrónica, se sirva admitirlo, tenga por contestada la demanda, por recibidos los autos y el expediente administrativo en formato CD, que ahora se devuelven; para, previa la tramitación legal correspondiente, resolver este proceso por sentencia que LO DESESTIME. Con costas.

Por Otrosí Primero opina que este pleito tiene cuantía indeterminada.

Por Otrosí Segundo considera innecesaria la celebración de vista e igualmente el de conclusiones atendido los términos del debate pero, vista la petición del recurrente, no se opone a la formulación por escrito de conclusiones."

Por diligencia de ordenación de 12 de abril de 2018 se dio traslado a los codemandados para que contesten la demanda en el plazo de veinte días; trascurrido dicho el plazo sin que los codemandados lo hubiesen verificado se declaró precluido dicho trámite por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2018.

El Letrado de la Administración de Justicia dictó Decreto el 28 de mayo de 2018, por el que resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso- administrativo en indeterminada.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 8 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Se recibe el recurso a prueba y para la práctica de la mismos, por plazo de treinta días, se resuelve:

-Documental, se tienen por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo.

-Documental pública, líbrese oficio a las Consejerías competentes en materia de tributos de las Comunidades Autónomas a los fines interesados."

Por diligencia de ordenación de 25 de julio de 2018, se declara terminado y concluso el periodo de prueba concedido; se acuerda unir las practicadas a los autos, y se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días para que presente conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, lo que efectuó la procuradora doña Mª Jesús Gutiérrez Aceves por escrito presentado el 3 de septiembre de 2018, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

" que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo; tenga por formulado, en tiempo y forma, escrito de conclusiones en el recurso de referencia y dicte sentencia en la que se estime el presente recurso de acuerdo con los términos consignados en el suplico de nuestra demanda."

Por diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2018, se acuerda dar traslado a la parte demandada (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y codemandados personados), otorgándole el plazo de diez días para que presente sus conclusiones, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 7 de septiembre de 2018, en que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda. "

Por diligencia de ordenación de 21 de septiembre de 2018 se tiene por evacuado el trámite de conclusiones por el Abogado del Estado y por precluido dicho trámite respecto a los codemandados personados y se declaran conclusas las presentes actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de 11 de diciembre de 2018 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de los artículos 1, 2 y 4.3 y de los Anexos I a V de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

Para una adecuada delimitación del objeto de este recurso contencioso-administrativo, procede transcribir el contenido de las disposiciones impugnadas:

El artículo 1 de la Orden ETU/35/2017, bajo la rúbrica "Objeto", establece:

"Constituye el objeto de esta orden, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y en ejecución de sentencia:

1. La fijación de los suplementos territoriales correspondientes al año 2013 de las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, a incluir en los peajes de acceso de energía eléctrica.

2. Establecer el procedimiento para la aplicación de los suplementos territoriales en la facturación a los suministros de energía eléctrica, así como para su posterior liquidación."

El artículo 2 de la Orden ETU/35/2017, bajo la rúbrica "Valores de los suplementos territoriales", establece:

"1. Los precios de los términos de potencia y energía activa de los suplementos territoriales de cada una de las Comunidades Autónomas referidas en el artículo 1, correspondientes a los peajes de acceso definidos en el capítulo VI de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica, en el Real Decreto 647/2011, de 9 de mayo, por el que se regula la actividad de gestor de cargas del sistema para la realización de servicios de recarga energética y en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de diciembre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, para los periodos comprendidos entre el 1 de enero y el 31 de julio de 2013 y entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 2013, serán los recogidos en los anexos I a IV.

A efectos del cálculo de estos suplementos se han considerado para cada periodo los valores que se recogen en el anexo V.

2. A los suministros actualmente acogidos a los peajes de acceso 6.1A y 6.1B se les aplicarán los precios correspondientes al peaje de acceso 6.1 según se establece en los correspondientes anexos de esta orden."

El artículo 4 de la Orden ETU/35/2017, bajo la rúbrica "Liquidación de los ingresos obtenidos por aplicación de los suplementos territoriales", en su apartado 3, establece:

" El órgano encargado de las liquidaciones destinará los ingresos obtenidos de los distribuidores a la liquidación a los sujetos pasivos de los tributos o recargos que hayan gravado directa o indirectamente las actividades o instalaciones destinadas al transporte, distribución y producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen primado.

A efectos de esta liquidación a los sujetos pasivos, el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital comunicará al órgano encargado de las liquidaciones la estimación de las cuantías que deben abonarse a cada uno de los sujetos pasivos, con base en la información que se haya recabado de los órganos con competencia en materia tributaria de la Comunidad Autónoma afectada.

En cada una de las liquidaciones que se realicen por el órgano encargado de las mismas se considerarán las cuantías de ingresos incorporadas hasta dicha fecha, de forma que la asignación de la cuantía a cada uno de los sujetos pasivos se llevará a cabo en idéntica proporción para cada uno de ellos dentro de cada Comunidad Autónoma.

Una vez asignadas las cuantías a cada sujeto, el órgano encargado de las liquidaciones procederá a su abono a cada uno de ellos con cargo a la cuenta específica que corresponda, previa acreditación por los mismos de la efectiva liquidación y pago de las cuantías correspondientes a los tributos o recargos que hayan gravado su actividad en cada una de las Comunidades Autónomas afectadas en el año 2013"

La pretensión de que se declare la nulidad de la Orden ETU/35/2017 se fundamenta, en primer término, en la alegación de que no incluye, entre los suplementos territoriales, los tributos y recargos autonómicos que graven las actividades destinadas al suministro de electricidad que no son objeto de retribución regulada, lo que -a su juicio- supone ignorar lo ordenado en las sentencias de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 (RCA 102/2013 ) y de 22 de septiembre de 2016 (RCA 379/2013 ).

Al respecto se aduce que la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto Ley 20/2012 , establecía que "Se habilita al Ministro de Industria, Energía y Turismo a determinar, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación del suplemento territorial a los peajes de acceso y tarifas de último recurso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 17 y 18 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , así como los mecanismos necesarios para su gestión y liquidación", lo que permite inferir que el citado precepto ordenaba a que los suplementos territoriales cubran íntegramente el sobrecoste derivado de la totalidad de los tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales que graven, directa o indirectamente "las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico.

Esta interpretación coincide -según se alega- con la realizada por esta Sala en las referidas sentencias, puesto que en ningún momento se circunscriben los suplementos territoriales, cuya fijación se ordena a la Administración, a los tributos o recargos relativos a las actividades reguladas, pues se hizo referencia a las "actividades eléctricas destinadas al suministro eléctrico".

También se aduce, como motivo de anulación de la Orden ETU/35/2017, que solo incluye los tributos y recargos establecidos por la Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, lo que supone infringir los fallos de las sentencias del Tribunal Supremo que ordenan a la Administración fijar los suplementos territoriales correspondientes a todas las Comunidades Autónomas.

En último término, se cuestiona la validez de la Orden impugnada porque no incluye los tributos y recargos autonómicos exigidos en el año 2012 desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012

Sobre el marco jurídico en que se inserta la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

La Orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital 35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013, tiene por objeto ejecutar y, en consecuencia, dar debido cumplimiento a las sentencias de la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2016 , que declararon respectivamente, la nulidad del artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial y el artículo 1 y Anexo I de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013, en la medida que no incluyen entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso.. los suplementos a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

La sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2014 (RCA 102/2013 ) basó la declaración de nulidad del artículo 9.1 de la Orden 221/2013 en la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

"Mayores problemas presenta la alegación de "Gas Natural SDG, S.A." en la que impugna el artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013 por no incluir en los peajes de acceso los suplementos territoriales para cubrir los sobrecostes derivados de los tributos autonómicos.

Lleva razón la recurrente cuando sostiene que en la Orden por la que se fijaron los peajes de acceso para 2013 debieron incluirse las partidas correspondientes a este concepto, una vez que el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, había reformado el artículo 17.4 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , precisamente para que se incorporaran aquellos suplementos territoriales.

El apartado 4 del articulo 17 de la Ley 54/1997 , tras su reforma por el Real Decreto-ley 20/2012, dispuso, a estos efectos, que "[...] En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de los Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales, al peaje de acceso se le incluirá un suplemento territorial que cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargo y que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de lo respectiva Comunidad Autónoma".

El nuevo precepto configuraba, pues, como obligatorios los suplementos territoriales que compensaran los sobrecostes provocados por los tributos autonómicos. En el preámbulo del Real Decreto-ley 20/2012 se expresaba sin ningún tipo de restricciones lo que, efectivamente, la lectura del artículo 17.4 revelaba: "La obligatoriedad de imponer el suplemento territorial en los peajes de acceso y tarifas de último recurso, debiendo ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma".

La decisión de naturaleza legislativa era clara y terminante, quedando fundada dese el punto de vista político y económico en las razones que constaban en aquel preámbulo, a la vista de las no deseables consecuencias que "la proliferación de distintos tributos sobre las actividades de suministro eléctrico" venía provocando en el sector eléctrico, "con las consiguientes distorsiones para la unidad de mercado", con lo que "decisiones adoptadas en el ámbito autonómico afectarían al conjunto de consumidores en el ámbito nacional, en términos que no resultarían justificados".

No ha sido objeto de debate que a comienzos del año 2013 existían figuras tributarias de naturaleza autonómica que gravaban directa o indirectamente las actividades eléctricas en sus respectivos territorios. A partir de este hecho indiscutido, repetimos, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo debía haber incluido en la Orden de peajes para 2013 los suplementos territoriales correspondientes a cada una de las Comunidades Autónomas que tuviesen implantados aquellos tributos, de modo que los consumidores ubicados en ellas sufragasen los costes derivados de las decisiones de sus propios órganos representativos, los que habían creado aquellos tributos. Y de hecho en la primera versión de la Orden ahora impugnada así se hizo: la propuesta inicial de la Secretaría de Estado de Energía incluía una partida de 200 millones de euros como "ingresos derivados de la aplicación del artículo 17 de la Ley 54/1997 , por imposición de tributos autonómicos".

Las razones por las que esta propuesta inicial fue abandonada en la redacción final de la Orden IET/221/2013 no aparecen en ésta, pero es de suponer que coincidan con las objeciones que había opuesto al respecto la Comisión Nacional de Energía en su informe 35/2012. En síntesis, se basaban en la falta de desarrollo reglamentario del artículo 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 , ambos según la nueva redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012. Dado que aún no se había determinado, conforme establecía la Disposición adicional decimoquinta de aquel Real Decreto-ley, "los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación del suplemento territorial a los peajes de acceso y tarifas de último recurso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 17 y 18 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , así como los mecanismos necesarios pura su gestión y liquidación", no era posible -siempre a juicio de la Comisión Nacional de Energía- incorporar los suplementos territoriales a la Orden de peajes.

Argumentación que también emplea en el presente recurso el Abogado del Estado cuando considera que la no inclusión de dichos suplementos en la Orden deriva de la "inexistencia del imprescindible desarrollo normativo previo de la cita previsión legal".

El argumento "exculpatorio" no es de recibo ante la claridad e incondicionalidad de la obligación legal y el tiempo transcurrido desde la aprobación del Real Decreto-ley 20/2012 (julio de 2012) hasta la aprobación de la Orden IET/221/2013 (febrero 2013). Ninguna dificultad insoslayable existía para que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo hubiera determinado en ese lapso de tiempo, conforme a la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012 , los "concretos tributos y recargos" que necesariamente debían ser considerados a efectos del suplemento territorial. Y como con buen criterio afirma la sociedad recurrente, "en ningún caso puede el Ministerio ampararse en la falta del cumplimiento de este ejercicio para no incluir en los peajes de acceso los suplementos territoriales específicos, ya que es el mismo órgano de la Administración el obligado a incluir los suplementos en los peajes y el habilitado a proceder a la determinación previa de todos los impuestos autonómicos a los que se refiere el art. 17.4, así como los mecanismos necesarios para la gestión y liquidación de los suplementos territoriales. No puede el Ministerio ampararse en su falta de actividad para la no incorporación del suplemento territorial".

En efecto, el no uso de la habilitación por parte del Ministerio no puede traducirse en una clara infracción del precepto legal que, además de frustrar para el año 2013 el designio de los artículos 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 , suponía un perjuicio para las empresas gravadas por los respectivos tributos y recargos autonómicos, cuyo importe (sobrecoste, en la dicción legal) debía ser obligatoriamente incluido en la Orden de peajes a título de suplemento territorial y satisfecho por los consumidores de las distintas Comunidades autónomas que habían establecido aquellas figuras tributarias. La misma Administración que debía, imperativamente, desarrollar el proceso de concreción de los tributos para fijar los suplementos territoriales compensatorios de la carga no puede, a posteriori , apoyarse en su proceder contrario a la norma (esto es, no puede escudarse en su inactividad cuando estaba obligada al desarrollo reglamentario) para defender la validez de la Orden IET/221/2013 en este punto.

En último extremo, vigente como estaba el mandato legal en las fechas que ya se ha dicho de 2012, incluso si el Ministerio de Industria, Energía y Turismo no había procedido -en contra de aquél- a su desarrollo reglamentario en los primeros meses del año 2013, ello no era óbice para dejar de incluir la previsión de ingresos correspondiente en la Orden de peajes para el referido año 2013. De hecho, una previsión con cierta analogía -la ya analizada sobre el ulterior crédito extraordinario de dos mil millones de euros- fue incorporada a aquella Orden en el mes de febrero cuando aún no había sido aprobada la que más tarde sería la Ley 15/2013, de 17 de octubre, tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta misma sentencia.

(...) Dado que "Gas Natural SDG, S.A." postula la declaración de nulidad del artículo 9.1 de la Orden impugnada por cuanto "no incorpora el mandato del artículo 17.4 del Real Decreto-ley 20/2012 " (quiere decir de aquel artículo de la Ley 54/1997 en la redacción dada por el Real Decreto-ley), es esta pretensión la que debe prosperar. Y dado que queda pendiente el obligado desarrollo reglamentario, para el año 2013, de aquel mandato legal a los efectos de concretar los suplementos territoriales específicos, no es posible acceder a la solicitud de que esta Sala cuantifique en los términos que la parte actora solicita (los cifra en 30 millones de euros) el sobrecoste derivado, para ella, de los tributos autonómicos sobre actividades e instalaciones eléctricas."

El Tribunal Constitucional, en la sentencia 136/2015, de 11 de junio , declaró la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de junio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad por vulnerar el artículo 86.1 de la Constitución , al apreciar que no se había justificado que concurriera el presupuesto habilitante de "extraordinaria y urgente necesidad", con base en los siguientes argumentos:

"En suma, desde la perspectiva de la urgencia justificativa de la decisión del Gobierno de introducir estas disposiciones en el Real Decreto-ley 20/2012, que es la que ahora se examina, no aparece justificada esa extraordinaria y urgente necesidad. La medida consistente en el establecimiento de suplementos territoriales con la consiguiente repercusión a los consumidores de ese ámbito ya se encontraba en realidad a disposición del Gobierno que hubiera podido ponerla en práctica, en un caso desde la redacción original de la Ley del sector eléctrico y en el otro desde la introducción de la denominada tarifa de último recurso en el año 2007. Sin adentrarse en el juicio político o de oportunidad que este Tribunal tiene vedado cabe dudar, por tanto, de que se trate de una situación objetivamente merecedora de ese tratamiento normativo por la vía de la legislación de urgencia, por cuanto no se trata de medidas adicionales dirigidas a asegurar el equilibrio económico del sistema eléctrico (por ejemplo, las examinadas en la STC 183/2014 , de 6 de noviembre , FFJJ 5 y 6), en cuanto, más precisamente, se trataba de modificar la configuración de instrumentos que el propio Gobierno ya hubiera podido utilizar, siendo también igualmente competente, a través del Ministerio correspondiente, para fijar tanto los peajes de acceso como la propia tarifa de último recurso ( arts. 17.1 y 18.3, respectivamente, de la Ley 54/1997 ). Por tanto, si la justificación de la urgencia del conjunto de las medidas estructurales adoptadas en el sector eléctrico era la necesidad de combatir el déficit tarifario y garantizar la sostenibilidad del sistema en un contexto de reformas en diversos sectores económicos, es claro que esa justificación no es predicable de la medida que se examina, pues, en realidad, se modifica el régimen de una potestad de la que ya gozaba el Gobierno y que, de haberse aplicado efectivamente conforme al régimen que ahora se modifica por la norma de urgencia, hubiera conducido al mismo resultado que se afirma perseguir con las normas objeto del presente proceso. Atendiendo a lo anterior en la medida que esa incidencia de los tributos autonómicos en los costes del sistema eléctrico ya podía haberse tenido en cuenta sin necesidad de modificar los arts. 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 , podemos concluir que "nada hay que indique que la regulación introducida trate de dar respuesta a una situación de naturaleza excepcional o que constituya una necesidad urgente" ( STC 27/2015 , de 19 de febrero , FJ 5).

De hecho parece que la real justificación de la medida se encuentra en la introducción de las mejoras técnicas en la redacción de ambos preceptos a la que alude la memoria. Modificaciones técnicas consistentes, según expresa, en una mejora de la redacción de la Ley 54/1997 para impulsar y hacer obligatoria la aplicación de este suplemento territorial en caso de que existan tributos autonómicos, informando asimismo a los consumidores sobre los que recae que ese sobrecoste se debe a una medida adoptada en el ámbito autonómico. Con ello, a lo sumo, podríamos considerar que tanto el preámbulo como la memoria darían cuenta de las razones por las que el Gobierno estimó necesario modificar los arts. 17.4 y 18.5 de la Ley 54/1997 e introducir la disposición adicional decimoquinta, pero no proporcionan ninguna explicación acerca de la utilización de la legislación de urgencia para reformar ambos preceptos, esto es, que el cambio normativo propugnado se instrumente necesariamente mediante un Real Decreto-ley. Situación en la que hemos exigido "la concurrencia de ciertas notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad que determinen la necesidad de una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido para la tramitación parlamentaria de las leyes, bien sea por el procedimiento ordinario o por el de urgencia" (por todas, STC 68/2007 , de 28 de marzo , FJ 10).

En efecto, los argumentos del Gobierno se refieren a los objetivos de las normas impugnadas y a sus contenidos, sin hacer consideración alguna acerca de las razones que amparan la urgente y extraordinaria necesidad en su adopción, más allá de la genérica referencia a "la actual coyuntura económica y la inexcusable necesidad de reducir el déficit público para alcanzar la estabilidad presupuestaria", justificación genérica que no cabe estimar suficiente. Y en cuanto a la justificación específica-el déficit tarifario y la sostenibilidad económica del sector- nada se ha indicado en general acerca de la urgencia de la modificación para evitar la alegada incidencia de los tributos autonómicos en el déficit del sector así como sobre la necesidad de incluir los suplementos territoriales consecuencia de la existencia de esos tributos, teniendo en cuenta, además, que se trata de una medida diferenciada de las del resto que se aprueban para el sector eléctrico. Tampoco, en particular, se ha justificado la urgencia de los dos concretos cambios introducidos en la regulación de los suplementos territoriales.

Urgencia en la adopción de una medida que se ve además contradicha también en la práctica, por cuanto a este Tribunal no le consta que dichos suplementos territoriales se hayan aplicado ni a partir de la reforma que ahora se examina (al respecto, SSTS de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 11 de junio de 2014 y 23 de marzo de 2015 ), ni tampoco sus precedentes, sobre los que la memoria de impacto normativo reconoce expresamente que "esta opción nunca se ha aplicado". "

En el incidente de ejecución de la mencionada sentencia de 11 de junio de 2014, esta Sala , dictó auto de fecha 23 de febrero de 2016 , por el que se acordaba rechazar la imposibilidad legal de ejecutar el fallo de dicha sentencia, tal como había solicitado el Abogado del Estado, pues -según se argumenta- aunque ya no quepa aludir a las disposiciones del Real Decreto-Ley 20/2012 que han sido declaradas inconstitucionales y nulas, subsiste la obligación del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de dictar las disposiciones para el establecimiento de los peajes de acceso a las redes, incluyendo los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción de la norma introducida por la Ley 17/2007, de 4 de julio.

Ulteriormente, en el Auto de esta Sala de 10 de marzo de 2017 , se declara parcialmente ejecutada la citada sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2014 , al haberse dictado la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

La Sala entendió que dicha Orden Ministerial tenía un cierto carácter provisional, en cuanto debía ser completada con la adopción de una nueva Orden que incluyese los suplementos territoriales respecto de aquellas Comunidades Autónomas que hubieran establecido tributos o recargos a las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico correspondientes al año 2013 y que, en el momento de aprobarse la Orden, no habían suministrado información al respecto.

En el posterior Auto de esta Sala de 2 de abril de 2018 se recuerdan los antecedentes de la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

Se declara que la sentencia de 11 de junio de 2014 no ha sido íntegramente ejecutada, en cuanto la Orden no cumple definitiva ni íntegramente lo acordado en la citada sentencia y en el Auto de 10 de marzo de 2017 , en la medida que se limita a establecer un mecanismo que pueda ser útil a dicha ejecución.

Sobre los motivos de impugnación formulados contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

El primer motivo de impugnación formulado contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013 basado en la alegación de que el artículo 4.3 de la referida disposición debe declararse nulo, en cuanto no incluye entre los suplementos territoriales los tributos y recargos autonómicos que gravan las actividades e instalaciones destinadas a suministro de electricidad que no son objeto de retribución regulada, en infracción de lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , no puedes ser estimado por las siguientes consideraciones jurídicas:

Cabe partir como premisa para abordar este primer motivo de impugnación de la constatación de que la Orden ministerial ETU/35/2017, de 23 de enero, impugnada en este recurso contencioso-administrativo tiene como objeto ejecutar las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2015 .

Así se pone de manifiesto de forma explícita en la exposición de motivos de la citada Orden ministerial:

"(...) Tanto la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, como la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013, establecieron los peajes de acceso aplicables, respectivamente, desde el 1 de enero y desde el 1 de agosto de 2013, sin tomar en consideración la eventual existencia de tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales con relación a las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico de forma, directa o indirecta.

De esta forma, mediante sentencia de 11 de junio de 2014, el Tribunal Supremo vino en declarar la nulidad del artículo 9.1 de dicha Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, en la medida en que no incluía los suplementos territoriales a los que se refería el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , declarando que debía el Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital proceder a su inclusión en los términos que establece la disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio .

Asimismo, con fecha 22 de septiembre de 2016 el Tribunal Supremo dictó sentencia , esta vez referida a la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013. En ella se declara que el artículo 1 y el anexo I de dicha Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, no son conformes al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluyen los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , debiendo el Ministro de Industria, Energía y Turismo proceder a su inclusión en los términos que establece la disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio .

(...) Con el fin de dar cumplimiento a los tales pronunciamientos judiciales, se ha requerido a las distintas Comunidades Autónomas, a través del actual Ministerio de Hacienda y Función Pública, la remisión de información relativa a los tributos existentes durante el año 2013 que gravaban actividades e instalaciones destinadas al suministro eléctrico. Dichos requerimientos han sido atendidos de forma desigual por las distintas Comunidades Autónomas.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el Tribunal Supremo ha remitido al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital una providencia por la que apercibe, perentoriamente, con la imposición de multas coercitivas si antes del 20 de enero de 2017 no se ha remitido a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos la propuesta de la orden ministerial necesaria para el cumplimento de la primera de las sentencias antes referidas. Con el fin de llevar a debido efecto el fallo contenido en las citadas sentencias, la presente propuesta de orden tiene por objeto la fijación de los suplementos territoriales con relación a los peajes de acceso del ejercicio 2013 y el procedimiento para su aplicación en la facturación a los suministros y posterior liquidación.

Ello hace que, si bien la información remitida por las distintas Comunidades Autónomas dista de ser completa y, más aún, en algunos casos es inexistente, no pueda demorarse por más tiempo la aprobación de la citada Orden, siquiera sea por referencia a las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, que son aquellas para las que se dispone de una información más completa. La presente propuesta de orden tiene, consecuentemente, por objeto aprobar los suplementos territoriales de los peajes de acceso que deben aplicarse en las citadas Comunidades Autónomas correspondientes al año 2013. No obstante, ello no supone la finalización del proceso de recolección de datos, siendo así que, a medida que la información recibida lo permita, podrá procederse al establecimiento de suplementos también para otras Comunidades Autónomas y, asimismo, si al finalizar las oportunas liquidaciones, el organismo encargado de las mismas dispusiera de información adicional que evidenciase que se ha incurrido en error en la determinación de los suplementos territoriales, podrá aprobarse, como consecuencia de esa información, una nueva orden que los modifique, estableciendo los mecanismos para la regularización de las cantidades que ya hayan sido objeto de facturación."

Debe precisarse, por tanto, que el parámetro normativo adecuado para enjuiciar la legalidad de la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, no puede ser la disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad -tal como propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente-, una vez que el Tribunal Constitucional ha declarado, en la sentencia 136/2015, de 11 de junio , la inconstitucionalidad y, consiguientemente, la nulidad de dicha disposición.

En este sentido, resulta incuestionable que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital no podía dictar dicha Orden ministerial amparándose en una disposición que carecía de validez en el momento en que se adopta, pues habría infringido el principio de legalidad administrativa, al carecer de cobertura legal.

Ello determina que debemos limitarnos a enjuiciar la Orden ETU/35/2016, de 23 de enero, desde la perspectiva de valorar si el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital ha dado debido cumplimiento a lo resuelto en dichas resoluciones judiciales y, en su caso, verificar si ha introducido alguna norma que pudiera eludir u obstaculizar el estricto cumplimiento del fallo judicial en sus propios términos.

Una vez delimitado el ámbito de control de legalidad de la Orden ministerial impugnada, cabe referir que esta Sala considera que, como se infiere implícitamente de los Autos de este Tribunal de 23 de febrero de 2016 , y de 2 de abril de 2018 , dictados en el incidente de ejecución de la citada sentencia, la limitación de los suplementos territoriales a aquellos tributos o recargos autonómicos que gravan las actividades de suministro de energía eléctrica que son objeto de retribución regulada no contradice los pronunciamientos de condena a la Administración que efectuamos, ni resulta contraria a los postulados que inspiran la regulación establecida en el artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en los que se sustentaba nuestra fundamentación jurídica.

Cabe tener en cuenta que la referida disposición legal, bajo el epígrafe "Peajes de acceso a las redes", trata de la retribución de las actividades reguladas de transporte y distribución, fijando a tal efecto los principios básicos que deben regir su establecimiento, con base -tal como se refiere en el apartado 1 del artículo 17- "en los costes de las actividades reguladas".

La regulación de los peajes correspondientes al acceso de las redes de transporte y distribución, destinadas al suministro eléctrico, que deben satisfacer productores y consumidores, debe ser suficiente para compensar el coste efectivo de la realización de estas actividades, por lo que, respetando también los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, para el cálculo de la retribución se debe tomar en consideración los suplementos territoriales derivados de la carga impositiva que soporten, en su caso, el titular de la red de transporte y las compañías distribuidoras, como consecuencia de la aplicación de la normativa de las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos que graven las actividades eléctricas.

Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil demandante en este proceso, respecto de que la no inclusión de los tributos y recargos autonómicos que gravan las actividades destinadas al suministro eléctrico que no son objeto de retribución regulada ignora lo ordenado en las sentencias de esta Sala de 2014 y 2016, pues no cabe eludir que los pronunciamientos de este Tribunal Supremo se fundamentan en que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo había incumplido el designio de los artículos 17.4 y 18.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , lo que suponía un perjuicio para las empresas gravadas por los respectivos tributos y recargos autonómicos, cuyos importes debían ser obligatoriamente incluidos en la Orden de peajes.

En lo que concierne al motivo la impugnación esgrimido contra la Orden ETU/35/2017, basado en el argumento de que solo incluye los tributos y recargos establecidos por las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunidad Valenciana, cabe poner de relieve que la Orden tiene un carácter provisional, en cuanto debe ser completada a hacer de la aprobación de ulteriores Ordenes ministeriales que incluyan entre los suplementos territoriales los derivados de aquellos tributos y recargos autonómicos establecidos en el resto de las Comunidades Autónomas.

Como ya hemos tenido ocasión de referirnos en el precedente fundamento jurídico de esta sentencia, el carácter provisional de la Orden ETU/35/2016, de 23 de enero, permite justificar la no inclusión de los tributos y recargos de aquellas Comunidades Autónomas que no habían suministrado al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital en el momento de su adopción, información relevante sobre la tributación impuesta a las actividades eléctricas.

En el Auto de esta Sala de 2 de abril de 2018 , que fue dictado en el incidente de ejecución de sentencia del recurso contencioso-administrativo 102/2013 , sostuvimos que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital debe ejecutar de forma íntegra la sentencia de 11 de junio de 2014 con el objeto de fijar los valores de los suplementos territoriales para cada una de las Comunidades Autónomas que sometieron a gravamen las actividades eléctricas.

En el precedente Auto de esta Sala de 10 de marzo de 2017 , a tal efecto, se requería al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital para que en el plazo de tres meses apruebe la Orden que, con los datos que recabe de las Comunidades Autónomas o con los que tiene disponibles, así como los que hayan aportado las propias partes, complemente la de 23 de enero de 2017 en los términos señalados.

En lo que se refiere a la impugnación de la Orden ETU/35/2017, basada en el argumento de que se delimitan los suplementos territoriales a los peajes correspondientes únicamente a 2013, no incluyéndose los tributos y recargos autonómicos exigidos en el año 2012, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012, cabe poner de manifiesto que, tal como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, el alcance de las sentencias de esta Sala de 11 de junio de 2014 y de 22 de septiembre de 2016 , se limitan a ordenar a la Administración a fijar los suplementos territoriales que hubiesen podido exigirse al tiempo de aplicación de las Ordenes IET/221/2013 e IET/149/2013, esto es entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013.

Cabe, asimismo, significar que en el Auto de esta Sala de 2 de abril de 2018 ya rechazamos de forma expresa que pudiera cuestionarse la legalidad del ámbito de aplicación temporal de la Orden ETU/35/2018, por solo contemplar los suplementos territoriales correspondientes al ejercicio regulatorio de 2013, teniendo en cuenta que la sentencia de 11 de junio de 2014 se refiere siempre al año 2013, considerando que en tal extremo la Orden no se había apartado de lo acordado en la sentencia.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L., contra la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, por la que se establecen los suplementos territoriales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a ninguna de las partes.