STS, 18 de Enero de 1982

Núm. 25.-Sentencia de 18 de enero de 1982.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

FALLO

No ha lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia de M. de 16 de enero de 1981.

DOCTRINA: Abusos deshonestos violentos. Tocamientos impúdicos.

El artículo 430 del Código Penal, en relación con el número tercero del artículo 429 , del mismo

Cuerpo legal, describe y sanciona el denominado delito de abusos deshonestos violentos, en los

que el sujeto pasivo -de uno u otro sexo- es menor de doce años, requiriéndose, para la perfección

delictiva, una especial dinámica comisiva, que puede ser muy variada pero que, de ordinario,

consiste en tocamientos impúdicos o contactos corporales, realizados sin ánimo de yacer, pero

con propósito libidinoso de excitar o despertar la propia lascivia o de satisfacerla y agotarla, siendo

indiferente, pese a la sentencia de este Tribunal de 3 de octubre de 1917, tan frecuentemente

invocada por las defensas, que los tocamientos se efectúen por encima o por debajo de la ropa de

la víctima con tal de que, tales acciones, se perpetren con ánimo lúbrico o concupiscente.

En la villa de Madrid, a 18 de enero de 1982; en el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Luis ., contra sentencia dictada por

la Audiencia Provincial de M., en causa seguida al mismo por delitos de escándalo público y abusos deshonestos; estando representado dicho recurrente por el Procurador don José Sánchez Jáuregui y defendido por el Letrado don José Antonio de Diego Ochoa.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.

RESULTANDO

RESULTANDO que la representación del procesado, hoy recurrente, Luis ., al evacuar el traslado de calificación, ante la Audiencia, propuso a medio de Otrosí, y así lo interesaba que ya para la Vista del juicio o en su caso antes de la celebración del mismo "para evitar las complicaciones que ello comporte al anormal discurso de éstas», se celebre la identificación del inculpado por parte de las presuntas perjudicadas, de acuerdo y con los requisitos previstos en el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la intervención de esta parte y adjuntándose su resultado a los autos para el momento de la celebración del juicio oral.RESULTANDO que en Auto de 26 de septiembre de 1980, la Audiencia de Instancia , declaró no haber lugar a la celebración de la prueba de reconocimiento pedida por la defensa toda vez que la misma se practicará en el acto de la Vista del juicio oral; y notificada al resolución a la representación del procesado, presentó escrito en 26 de septiembre siguiente, formulando la oportuna protesta de conformidad con lo previsto en el artículo 659 en relación con el 850, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la interposición, en su día, de recurso por quebrantamiento de forma; protesta que se tuvo por hecha en proveído de 1 de octubre siguiente.

RESULTANDO que en el Acta del juicio oral, celebrado ante la Audiencia, en 13 de enero de 1981 , consta el siguiente particular: "Se reitera la protesta por la denegación de prueba».

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia, con fecha 16 de enero de 1981 , que contiene el siguiente: Primero. Resultando que en fechas no concretadas con exactitud pero comprendidas entre los meses de junio al 18 de agosto de 1979 el procesado Luis ., mayor de edad, de buena conducta y sin antecedentes penales, realizó en las inmediaciones de la calle DIRECCION000 ., de

M., los siguientes hechos: A) En ocasión de ver a las hermanas Concepción . y Estela , de 11 y 13 años de edad, respectivamente, acompañadas de otra menor, el procesado se desabrochó el pantalón y dirigiéndose a ellas y haciendo ademanes de agitar sus órganos sexuales les dijo, venir, que tengo aquí leche para todas. B) En otra ocasión se dirigió a Luis ., de 11 años de edad, y le dijo: "tú te pareces a una niña que yo conozco», a la vez que se llevaba la mano disimuladamente a su órgano genital por encima del pantalón. C) En otra ocasión, al ver a Estela ., de 7 años de edad, que se encontraba en el portal de su casa, se dirigió a ella y comenzó a tocarle los pechos, con ánimo lúbrico, huyendo dicha menor. Hechos probados.,

RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de un delito de escándalo público previsto y castigado en el artículo 432 del Código Penal , os del apartado A); los del apartado B), una falta del artículo 567, número tercero del mismo Código Penal ; y los del apartado C) un delito de abusos deshonestos previsto y castigado en el artículo 430 del repetido Cuerpo legal, siendo autor de tales delitos el Í >rocesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de a responsabilidad criminal y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Luis ., como autor criminalmente responsable de un delito de escándalo público, otro de abusos deshonestos, y una falta contra la moral y buenas costumbres, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cuatro meses y un día de arresto mayor, multa de 40.000 pesetas y seis años y un día de inhabilitación especial por el primer delito; un año de prisión menor por el segundo; y cinco días de arresto mayor y multa de 1.500 pesetas por la falta, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas, a las penas privativas de libertad por los delitos, con el apremio personal de quince días por el delito y de tres días por la falta, si no hiciere efectivas dichas multas en el término de cinco audiencias, al pago de las dos quintas partes de las costas procesales más las correspondientes a un juicio de faltas, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa; y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente. Y debemos absolver y absolvemos a dicho procesado de los otros dos delitos de escándalo público de que se le acusa, con declaración de las costas correspondientes de oficio.

RESULTANDO que la representación del recurrente Luis ., al amparo del número primero del artículo 850, número primero del artículo 851 y número primero del artículo 849, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Por quebrantamiento de forma. Primero. Por haberse denegado la prueba de identificación del culpable, con los requisitos de los artículos 368 y 369 de la Ley Procesal , prueba propuesta en el escrito de conclusiones provisionales, que no fue admitida por Auto de fecha 26 de septiembre de 1980 , fundamentándose escrito de protesta con la misma fecha que tuvo por hecha la providencia de 1 de octubre de 1980, la Audiencia, reiterándose dicha solicitud en el acto del juicio oral, volviéndose a denegar por la Sala, constando en acta del mismo la protesta por la denegación de prueba; ya que no constaba que el culpable haya sido presentado para su identificación a las menores, supuestas perjudicadas, o al menos con las garantías que establece la Ley Procesal para éste, y ello era de una trascendencia enorme por cuanto que al tratarse de niñas de corta edad, que comparecen ante la Autoridad en compañía de sus padres, carecían de la lógica serenidad y firmeza de juicio que se veía más que influida por las manifestaciones de sus mayores.-Segundo. Por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados al recogerse en el apartado C) del primer resultando que el procesado "al ver a Estela

., de 7 años de edad... comenzó a tocarle los pechos», lo que biológicamente, atendida la edad de la víctima, nos llevaba a delito imposible.-Por infracción de ley. Quinto. Error de derecho calificando los hechos enjuiciados, en cuanto al apartado C) de los probados, como constitutivos de un delito de abusosdeshonestos, con infracción por aplicación indebida del artículo 430 del Código Penal , ya que el ánimo lúbrico que se declara probado no se compagina con la restante resultancia fáctica, pues tal ánimo libidinoso va concatenado al tocamiento de los pechos de una menor, de 7 años de edad, que por su inexistencia anatómica, dejaban en vacío el ánimo libidinoso, pues tal sería achacable por el simple hecho de tocarle a la niña la cabeza, o la cara, y era manifiesto que en ninguno de estos casos se hubiese producido una sentencia de abusos deshonestos, dándose la paradoja de producirse al tocar lo inexistente.-Sexto. Infracción por aplicación indebida del artículo 430 del Código Penal , e inaplicación del artículo 567, número tercero, del Código Penal , o en su caso por inaplicación del artículo 431, número primero , del mismo Cuerpo legal, referido todo ello al error de derecho sufrido al calificar la conducta del procesado en lo relativo al apartado C) de los hechos probados, ya que en la relación con la niña de 7 años de edad, Estela ., podrían constituir una vejación injusta, o en su caso una ofensa a la moral y a las buenas costumbres, o en el caso más duro, delito de escándalo público.-Séptimo. Por haberse cometido por la sentencia recurrida error de derecho, calificando los hechos enjuiciados en cuanto al apartado B) de los probados como constitutivos de una falta del artículo 567, número tercero, del Código Penal , infracción por aplicación indebida de dicho precepto, ya que decir a una niña, "tú te pareces a una niña que yo conozco» no ofendía ni levemente a la moral, a las buenas costumbres o a la decencia pública, y si dicha frase va acompañada -a la vez- se dice, de llevarse la mano disimuladamente a su órgano genital por encima del pantalón, tampoco entendía que se ofenda a la moral o a la decencia, si como se declaraba probado se hacía disimuladamente, por encima del pantalón, y sin que se deduzca de dicho actuar ningún móvil que atente a lo anterior.

RESULTANDO que por Auto de esta Sala, fecha 17 de octubre o mejor dicho noviembre del pasado año, se declaró no haber lugar a la admisión de los motivos tercero y cuarto del recurso, amparados ambos en el número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no tener el rango de documentos auténticos los documentos citados en los mismos.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; y en el acto de la Vista, que ha tenido lugar en 11 de los corrientes, el Letrado del recurrente mantuvo su recurso, en cuanto a los motivos admitidos, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, también respecto a los motivos subsistentes.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que para que una pretensión casacional basada en el número primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar, es preciso que se trate de prueba propuesta en tiempo -en los escritos de calificación provisional en el proceso ordinario, y en ellos o hasta el momento de la iniciación de las sesiones del juicio oral si el sustanciado ha sido un procedimiento de urgencia, en forma -con las formalizaciones establecidas en los artículos 656 y 657 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, que sea pertinente, es decir, relacionada con el tema debatido, y conducente, esto es, encaminada eficazmente a esclarecer puntos controvertidos y que no merezca los calificativos de superflua, inútil o inane, y, finalmente, que, denegada la prueba por la Audiencia, la subsanación de la falta presuntamente cometida haya sido reclamada o protestada -véanse artículos 855 y 884, número quinto, de dicha Ley - del modo establecido en el artículo 659, párrafo cuarto , para el proceso ordinario, o reproducida la petición del modo que prescriben los artículos 799, párrafo segundo, y 800, regla primera, de la Ley Procesal Penal , si se trata de procedimiento de urgencia.

CONSIDERANDO que las diligencias encaminadas a la identificación de la persona del delincuente a que se refieren los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son típicamente sumariales y aún podría decirse, tal como se infiere de los artículos 371 y 372 de la citada Ley , de la que deben practicarse al inicio del sumario determinado, inequívocamente y sin duda alguna, que el inculpado es quien realizó los hechos que motivaron la incoación de dicho sumario, pues, más tarde, su eficacia sería dudosa y su conducencia nula o casi nula.

CONSIDERANDO que en el caso presente, la diligencia de identificación del procesado por las niñas ofendidas, fue propuesta por la defensa en su escrito de calificación provisional, pese a que dicha defensa dudaba, según expresó en el citado escrito, de la eficacia de una prueba tan extemporánea y tardíamente practicada, añadiendo que debía llevarse a efecto bien con anterioridad a la apertura de las sesiones del juicio oral, bien durante el transcurso de estas últimas; y habiéndola denegado -la Sala de Instancia- en el primer término de la alternativa -previamente al juicio oral-, la defensa formuló inmediata protesta, la cual era inviable dados los términos del párrafo segundo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y puesto que se trataba de procedimiento de urgencia, formulando de nuevo la protesta al inicio de las sesiones del juicio oral, pero sin reproducir la petición atinente a la prueba a su juicio denegada. Con todo lo cual es evidente, en primer término, que la prueba debatida era de pertinencia y conducencia más que dudosas, en segundo lugar, que se propuso para su práctica anticipada pese a que nada impedía que sellevara a cabo en el juicio oral -véase párrafo tercero del artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, no había peligro de que ocasionara la suspensión de aquél, y, en definitiva, que una vez denegada con el referido carácter anticipado, tratándose de procedimiento de urgencia, se formuló la indebida protesta y no se reprodujo la petición al inicio de la apertura de las sesiones del juicio oral tal como previenen el párrafo segundo del artículo 799 y la regla primera del artículo 800 de la Ley Rituaria ; procediendo, en perfecta consonancia con todo lo expuesto, la desestimación del primer motivo del presente recurso basado en el número primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CONSIDERANDO que la contradicción a que se refiere el inciso segundo del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es exclusivamente la interna y gramatical, de tal modo que, la antítesis o antinomia entre vocablos, incisos o pasajes de la narración histórica, debe producirse en el seno de la misma y tratarse de una pugna o enfrentamiento puramente idiomático, sin que para detectarla sea necesario acudir a razonamientos lógicos ni a destacar la inverosimilitud o incredulidad de las afirmaciones fácticas; y, en el caso presente, el recurrente, confronta y contrapone la frase, "al ver a Estela

., de siete años de edad», con otra frase, también inserta en el "factum», "comenzó a tocarle los pechos», razonando a continuación la imposibilidad de que esto último pudiera suceder, para lo cual no atiende a lo simplemente gramatical sino que se extiende en consideraciones de tipo lógico-biológico, totalmente inapropiadas para la clase de impugnación casacional escogida y, en las que, además, no acierta pues es notorio que el ser humano tiene pechos desde la cuna si bien sólo en la mujer púber adquieren volumen y desarrollo propios de la función fisiológica que han de cumplir. Procediendo en consecuencia, la repulsión del segundo motivo del recurso estudiado, sustentado en el inciso segundo del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CONSIDERANDO que el artículo 430 del Código Penal, en relación con el número tercero del artículo 429 del mismo Cuerpo legal, describe y sanciona el denominado delito de abusos deshonestos violentos, en los que el sujeto pasivo -de uno u otro sexo-es menor de doce años de edad, requiriéndose, para la perfección delictiva, una especial dinámica comisiva, que puede ser muy variada pero que, de ordinario, consiste en tocamientos impúdicos o contactos corporales, realizados sin ánimo de yacer, pero con propósito libidinoso de excitar o despertar la propia lascivia o de satisfacerla y agotarla, siendo indiferente, pese a la sentencia de este Tribunal de 3 de octubre de 1917 , tan frecuentemente invocada por las defensas, que los tocamientos se efectúen por encima o por debajo de la ropa de la víctima con tal de que, tales acciones, se perpetren con ánimo lúbrico o concupiscente.

CONSIDERANDO que en la hipótesis analizada, el acusado, "al ver» a la ofendida, "de 7 años de edad, que se encontraba en el portal de su casa, se dirigió a ella y comenzó a tocarle los pechos con ánimo lúbrico»; conducta, la descrita, perfectamente subsumible en el artículo 430 del Código Penal puesto que, la ofendida, era menor de 12 años, y se realizaron tocamientos impúdicos en la zona corporal erógena con propósito solaz o voluptuoso; y sin que obste, a esta calificación, ni la alegada inexistencia de los pechos en una niña de 7 años, puesto que es notorio que los tiene siquiera sean incipientes y no desarrollados o voluminosos, ni la también invocada incapacidad de esa región anatómica de una niña de corta edad para despertar la libido de un adulto, toda vez que ello podrá ser cierto en un individuo de normales apetencias sexuales que no lograría satisfacción alguna con esa clase de estímulos, pero no es predicable en quien, como el acusado, tiene aficiones paidófilas y logra un singular goce venéreo en sus contactos con niñas inspirados por su desviación sexual aberrante. Procediendo, en virtud de todo lo expuesto, la desestimación conjunta de los motivos quinto y sexto del presente recurso -tercero y cuarto de los admitidos-, fundados ambos en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 430 del Código Penal, el primero , y por inaplicación del artículo 587, número tercero, de dicho Código, o, alternativamente, por inaplicación del número primero del artículo 431 del citado cuerpo legal y aplicación indebida del artículo 430 del mismo, en el segundo .

CONSIDERANDO que el número tercero del artículo 567 del Código Penal , consagra, dentro de las faltas contra el orden público, una figura contravencional caracterizada por la relación de actos o por la exhibición de estampas o grabados que ofendieren levemente a la moral, a las buenas costumbres o a la decencia pública, y si bien, este Tribunal, en contadas ocasiones, ha estimado que, dicha falta, es la versión menor del delito de abusos deshonestos violentos, declarando que éstos pueden degradarse a falta comprendida en el número tres del artículo 567 cuando los contactos han sido, aunque físicos, fugaces, periféricos, carentes de intensidad y de relevancia y recayentes sobre zonas corporales no erógenas, de ordinario, el referido 567, tercero, se concatena y relaciona con el artículo 431 , estimando que se trata de un escándalo público venial o de tono menor, en el que, la ofensa a la moral social o comunitaria, tiene carácter leve, a diferencia del artículo 431 , donde el atentado al pudor o a las buenas costumbres ha de revestir caracteres de gravedad en orden al escándalo producido o a la trascendencia o importancia de los actos realizados.CONSIDERANDO que en el supuesto aquí contemplado, el acusado, se dirigió a una niña de 11 años de edad y le dijo "tú te pareces a una niña que yo conozco» al propio tiempo que llevaba disimuladamente la mano al órgano genital por encima del pantalón, habiendo, la Audiencia de origen, incardinado este comportamiento en el número tres del artículo 567 antecitado; más, habida cuenta, de la irrelevancia e inanidad de las palabras dichas, de la ausencia de escándalo pues no consta que el incidente fuera presenciado por nadie ni posteriomente revelado, divulgado o difundido provocando execración o repulsa general, de la nula repercusión, en la psique de la menor, pues tampoco consta que le produjeran, tales actos o palabras, trauma psíquico de ninguna especie, ni impresión duradera, ni influjo en su formación moral, y de la insignificancia del gesto o acción del acusado al llevar su mano a sus órganos genitales pero, disimuladamente y por encima de las ropas, se llega a la conclusión de que, su conducta, podrá tildarse de soez, ineducada o incivil, pero carece de dimensión suficiente que permita considerar que la decencia, la moral o las buenas costumbres fueran ofendidas siquiera sea de modo venialmente punible; procediendo, en consonancia con lo expuesto, la estimación del séptimo motivo del recurso -quinto de los admitidosformulado al número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del número tres del artículo 567 del Código Penal , procediendo también casar y anular la sentencia dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 16 de enero de 1981 .

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar, por el motivo séptimo, con desestimación de los primero, segundo, quinto y sexto -los tercero y cuarto no fueron admitidos-, al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Luis ., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de M., con fecha 16 de enero de 1981 , en causa seguida al mismo por delitos de escándalo público y abusos deshonestos, y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, en cuanto se refiere al motivo que se acoge, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la referida Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, con omisión de nombres propios de personas y lugares, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en el recurso número 284 de 1981.-José Hijas.-Luis Vivas Marzal.-Mariano Gómez de Liaño.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de la fecha en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.