SAP Castellón 637/2008, 7 de Noviembre de 2008
| Ponente | ESTEBAN SOLAZ SOLAZ |
| ECLI | ES:APCS:2008:997 |
| Número de Recurso | 260/2008 |
| Número de Resolución | 637/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 637-A
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ
Magistrados:
Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO
Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ
En la ciudad de Castellón, a Siete de noviembre de dos mil ocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal Núm. 260 del año 2.008, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 17 de marzo de 2.008 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Menores de Castellón, en el Rollo, sobre abuso sexual y robo violento, seguido con el Núm. 112 del año 2.007 en dicho Juzgado.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el menor acusado Luis Angel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Burriana (Castellón) el día 30 de mayo de 1.989, hijo de Blas y Dolores, y con domicilio en la Avenida DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Burriana (Castellón), asistido del Abogado Don Juan José Breva Sanchis, y como APELADO, el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia objeto de apelación declaró como probados los siguientes hechos:" PRIMERO.- El día 06-02- 07 en una hora indeterminada pero en todo caso después de las 15:00 horas Rosa estaba en el interior del patio de su vivienda sito en la calle DIRECCION001 , nº NUM003 - NUM004 de Burriana esperando el ascensor. En ese momento Luis Angel , al que no conocía de nada ni había visto antes, llamó a la puerta del portal y le pidió que abriese la puerta. Rosa se negó, pero el joven insistió y con las manos hizo un gesto para inspirar compasión. Finalmente la joven abrió la puerta y Luis Angel le pidió uncigarrillo, y una vez que Rosa le dio el cigarrillo, Luis Angel le tocó un pecho, reaccionando la joven empujando al chico y cerrando la puerta. Rosa no le dio excesiva importancia al hecho porque pensó que el joven no estaba mentalmente bien.
Posteriormente el día 13-02-07 poco antes de las 15:30 horas cuando Rosa estaba andando por la calle DIRECCION001 de Burriana notó que alguien le seguía y que de pronto le agarró y le metía la mano en el bolsillo trasero del pantalón con la intención de quitarle el teléfono móvil. Al reaccionar Rosa se produjo un forcejeo con ese chico, en el que el joven le propino un golpe en la cara, marchándose del lugar corriendo. En ese momento Rosa comenzó a gritar, bajando a la calle su hermano Alejandro , su novio Gonzalo y un vecino guardia civil (agente NUM005 ).
De inmediato el novio y el hermano de Rosa se fueron a la persecución de ese joven, permaneciendo Rosa junto con el vecino guardia civil en la misma calle, minutos después volvió Gonzalo y condujo a Rosa y al agente de la guardia civil a las inmediaciones de la calle Serratella, donde Alejandro tenía retenido a Luis Angel , Rosa reconoció inmediatamente a dicho joven no sólo como la persona que instantes antes le había intentado quitar el teléfono móvil y le había propinado un golpe en la cara y asimismo quien una semana antes le había tocado un pecho en el interior del patio de su vivienda."
El fallo de la Sentencia recurrida literalmente dice:"Que debo CONDENAR y CONDENO al menor Luis Angel como responsable directamente en concepto de autor de una falta de vejaciones injustas del artículo 620.2 del CP a la medida de prestaciones en beneficio de la comunidad (40 horas) y como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237 y 242 del CP y una falta de malos tratos del artículo 617.2 del CP a la medida de libertad vigilada (6 meses).
Asimismo se ABSUELVE al menor del delito de agresión sexual imputado."
Publicada y notificada en legal forma la anterior Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la defensa del menor Luis Angel que, por serlo en tiempo y forma, fue admitido en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación, tras lo cual se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial de Castellón para su resolución.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose la celebración de vista pública el pasado día 4 de noviembre de 2.008, a las 9´45 horas, en que ha tenido lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado, en lo esencial, todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTAN los así declarados en la Sentencia recurrida.
SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, y
El primer motivo del recurso acusa vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) y a un juicio con todas las garantías (art. 24.2 CE ), por haber admitido como prueba testifical la declaración del Guardia Civil TIP nº NUM005 ante el Instructor del atestado sin garantías de contradicción en el juicio oral. Se argumenta que la declaración del citado guardia civil no tiene ninguna validez por no estar prestada en el juicio oral con las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. El instructor del atestado, que fue el testigo que declaró en el plenario, sólo podía garantizar que el Guardia Civil declarante había prestado la declaración que hizo ante él y que el contenido de la declaración era la que consta en el atestado, pero nunca podía garantizar la veracidad de lo declarado por el Guardia Civil. Por ello se han vulnerado los derechos fundamentales invocados al prestar validez a la declaración del Guardia Civil TIP NUM005 a través de la declaración del instructor y darle la fuerza para reforzar la verosimilitud del testimonio de Rosa .
El motivo debe ser estimado, aunque no por las razones expuestas. El testigo que depuso en el acto del juicio, instructor del atestado, TIP nº NUM006 se limitó a ratificar su contenido afirmando que le tomó declaración al agente NUM005 que le manifestó como que de forma literal dijo el menor "me vais a enmarronar por una rumana". Es decir, al no haber sido citado al acto del juicio por la Acusación Pública elGC TIP NUM005 y no declarar éste en el plenario, aquél se limitó a reproducir lo que ante él había dicho el citado agente, tomando la consideración de testigo de referencia.
En cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba. El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos casos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa (SSTC, Nº 209/2001, de 22 Oct., FJ 5º; Nº 146/2003, de 14 Jul. , FJ 6º; y Nº 117/2007, de 21 May., FJ 3º, entre otras ).
En el mismo sentido, la jurisprudencia ha puesto muchas veces de manifiesto la prevención y el cuidado con el que la prueba testifical de referencia debe ser utilizada por el Juzgador y, por eso mismo, los Tribunales deben extremar las posibilidades de comparecencia del testigo directo. Se trata, por tanto, de una prueba excepcional (SSTS, Sala 2ª, de 14 Nov. 1997 y 16 May. 1998 ), al estar subordinada a la imposibilidad de contar con prueba directa. Por ello, la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en...
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