SAP Tarragona 322/2009, 18 de Septiembre de 2009
| Ponente | SERGIO NASARRE AZNAR |
| ECLI | ES:APT:2009:1369 |
| Número de Recurso | 109/2009 |
| Número de Resolución | 322/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM.
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Sergio Nasarre Aznar
En la ciudad de Tarragona, a 18-9-2009
Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Eladio representado en la instancia por el Procurador Dña. Adoración Calles Durán contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de El Vendrell, en fecha de 29- 1-2008, en autos de juicio GUARDA Y CUSTODIA número 494/07 en los que figura como demandante DÑA. Otilia y como demandado
D. Eladio .
ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y
Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda de solicitud de medidas de Guarda y Custodia derivadas de la ruptura de la unión estable de pareja de hecho formada por D. Eladio y Dña. Otilia , y acuerdo las siguientes medidas: A)Medidas respecto a los hijos 1.-Guardia y custodia y patria potestad: Se atribuye la guarda y custodia de los menores Iker y Aleix a su madre, Dña. Otilia , continuando la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2.-Use y disfrute del que fuera domicilio familiar: Se atribuye el uso de la que fue vivienda familiar al padre Don. Eladio . 3.-Régimen de visitas: Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, D. Eladio , de forma que podrá tener a sus hijos en su compañía: -Fines de semana alternos desde las 10.00 horas del sábado a las 20.00 horas del domingo, realizando la entrega en el domicilio de los abuelos maternos mientras esté vigente la pena de prohibición de aproximación. Debiendo entenderse que le corresponderán al padre el día 9-2-2008 y así sucesivamente en fines de semanas alternos. Tras los periodos vacacionales se iniciaran dichos fines de semana siguiendo el turno en que se finalizó antes del período de vacaciones. -La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, correspondiendo a la madre la elección en los años pares y al padre en los años impares. -Vacaciones de verano se distribuirán, por quincenasalternas en los meses de julio y agosto, entre ambos progenitores, primera mitad de cada uno de los meses se distribuirán a elección en los años pares de la madre y los impares elegirá el padre. Las entregas y recogidas de los menores se realizarán por el demandante en el domicilio de la abuela materna mientras esté vigente la pena de prohibición de aproximación. 4.-pensión por alimentos a favor de los hijos: Se fija a favor de los menores Iker y Aleix, una pensión por alimentos a cargo Don. Eladio , de trescientos setenta euros mensuales (370 euros/mes). Dicho importe deberá ser ingresado en la cuenta bancaria que la madre designe, en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente, cada mes de enero, en la variación que experimente el IPC. 5.-Gastos extraordinarios de los hijos: Cada progenitor abonará la mitad del importe de los gastos extraordinarios. B)El Sr. Eladio renunciar a todas las acciones civiles o penales interpuestas hasta el día de hoy contra la Sra. Otilia . C) Condenar al Sr. Eladio al pago de la cantidad de seiscientos veinticinco euros (625 euros) a favor de la Sra. Otilia más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . D) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.
Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, el MINISTERIO FISCAL se interesa la confirmación de la sentencia apelada.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar
La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) falta de intervención preceptiva del Ministerio Fiscal (art. 749.2 LEC ), reclamándose la nulidad del procedimiento; 2) que no se debería haber resuelto en la instancia sobre la subvención por 3 años a las madres trabajadoras dada por la Generalitat de Cataluña porque no existe acuerdo al respecto y escapa del ámbito del procedimiento llevado de guarda y custodia (arts. 770.6 y 748.4 LEC ), lo que vicia a la sentencia de incongruencia porque no fue ni solicitado por el demandante ni discutido.
En cuanto al primero de los motivos alegados, debe señalarse, en primer lugar, tal y como tiene dicha esta Sala en SAP Tarragona 12-5-2005 "que los intereses del menor (...) no se encomiendan sólo al Ministerio Fiscal sino también a los Tribunales ya que serán las circunstancias de cada supuesto los demostrativos de contraposición de intereses, ordinariamente surgida cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es en perjuicio de patrimonio de otra (SSTS 30 noviembre 1965, 12 junio 1985 ) que en este caso no ocurre". Efectivamente, es de considerar que en este procedimiento conforme establece el art. 749 LEC es necesaria la intervención del Ministerio Fiscal, quien defiende el interés público y la legalidad, que dimana del mandato del art. 124.1 CE , art. 435 LOPJ y art. 1 y 3.6.7º del Estatuto del Ministerio Fiscal . En este supuesto concreto actúa en razón del interés público y la Jurisprudencia ha aclarado que su intervención es la de un simple informante, dictaminador y garante del interés público en un juicio sobre determinación e impugnación de la filiación; no actúa como una verdadera parte con sus correspondientes derechos, deberes y cargas, en atención a la desvinculación con el derecho material, ya que no le afecta la relación jurídica privada con el derecho material que en el proceso se debatió y sí la legalidad del ordenamiento jurídico (SSTS 3 marzo 1988, 21 diciembre 1989, 6 febrero 1991, 12 diciembre 1997 ).
En este supuesto enjuiciado no cabe imputar al...
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