STS, 14 de Noviembre de 1980
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1980:4532 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 1980 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1253.-Sentencia de 14 de noviembre de 1980
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Madrid de 22 de mayo de 1979.
DOCTRINA: Abusos deshonestos y falta del artículo 567, 3.° del Código Penal. Su distinción.
En los abusos deshonestos la línea divisoria entre el delito -previsto en el artículo 430 del Código Penal- y la falta del artículo 567, 3.°, debe establecerse con un criterio cuantitativo, y como tal
impregnado del relativismo y circunstancialidad que caracteriza el juicio axiológico en materia de ética sexual, y así la doctrina de este Tribunal ha señalado elementos o factores de diferenciación en la edad y madurez mental de los protagonistas, en el lugar, tiempo, naturaleza y gravedad de los actos eróticos, así como en el grado de coacción o violencia ejercida sobre la víctima e incluso la resistencia ofrecida, y de acuerdo con ella se han considerado infracciones veniales los actos obscenos que, aunque proyectados y dirigidos contra persona determinada, expresan una invasión corporal fugaz, epidérmica y equivoca, recayendo en zonas dudosamente erógenas.
En la villa de Madrid, a 14 de noviembre de 1980; en el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Luis María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida al mismo por delito de abusos deshonestos, estando representado dicho recurrente por el Procurador don Enrique Iglesias de la Puente y defendido por el Letrado don David Mendiara Aznar.
Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don José Hermenegildo Moyna Ménguez.
RESULTANDO
RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 22 de mayo de 1979 , que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado, y así se declara, que el procesado Luis María , nacido el día 18 de febrero de 1962, sin antecedentes penales y de buena conducta, cuando se encontraba en la tarde del día 30 de marzo de 1978 en el domicilio de don Alexander , en el número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid, colocando unas cortinas, al ausentarse este último dejando a sus hijos Claudia, de cinco años, y Cofi, de tres, aprovechó tal circunstancia para, con animo y propósito libidinosos, acariciar y toquetear a ambos niños, bajando las bragas a Claudia y los pantalones a Cofi, lamiendo y succionando los órganos genitales de niña y niño y masturbándose mas tarde en presencia de ambos.
RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de dos delitos de abusos deshonestos, comprendido en los artículos 430 y 429, 3, del Código Penal , siendo autor el procesado, concurriendo la circunstancia atenuante de minoría de edad penal, 3.a del artículo 9 del indicado Código , y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Luis María , como responsable en concento de autor de dos delitos de abusos deshonestos, concurriendo la atenuante de minoría de edad penal, a la pena de cuatro meses de arresto mayor por cada uno de ellos, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho desufragio durante el tiempo de las condenas y al pago de las costas. Para el cumplimiento de la pena se le abona el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
RESULTANDO que la representación del recurrente Luis María , al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega como ÚNICO motivo infracción del artículo 567, número 3 del Código Penal , que debió ser aplicado por la sentencia en lugar de los que había tenido en cuenta la Audiencia, ya que constaba que el hoy recurrente, entre otros actos realizados, se masturbó en presencia de las menores, lo que a su juicio -aduce- integraba la falta contra la moral, las buenas costumbres o decencia pública, no constituyendo los hechos delitos de abusos deshonestos: Por medio de otrosí manifestó no considerar necesaria la celebración de vista para resolución del recurso.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, expresando su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo; y señalado día para votación y fallo, ha tenido lugar dicha diligencia en seis de los corrientes.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que el delito de abusos deshonestos ofende a la libertad, honestidad y pudor "individuales» -de una o varias personas concretas y determinadas, según reiteradas declaraciones jurisprudenciales-, mientras que el sentimiento moral "en abstracto» -las buenas costumbres, la decencia pública o la moral colectiva- es el bien jurídico protegido en el delito de escándalo público; ahora bien, en los abusos deshonestos la línea divisoria entre el delito -previsto en el artículo 430 del Código Penal - y la falta -que puede tener alojamiento en el compresivo texto del artículo 567, 3- debe establecerse con un criterio cuantitativo, y como tal impregnado del relativismo y circunstancialidad que caracteriza el juicio axiológico en materia de ética sexual, y así la doctrina de este Tribunal, bien expresada en la sentencia de 29 de enero de 1979 , ha señalado elementos o factores de diferenciación en la edad y madurez mental de los protagonistas, en el lugar, tiempo, naturaleza y gravedad de los actos eróticos, así como en el grado de coacción o violencia ejercida sobre la víctima e incluso la resistencia ofrecida, y de acuerdo con ella se han considerado infracciones veniales -vid sentencia de 25 de abril de 1977 - los actos obscenos que, aunque proyectados y dirigidos contra persona determinada, expresan una invasión corporal fugaz, epidérmica y equívoca, recayendo en zonas dudosamente erógenas.
CONSIDERANDO que no es éste el caso de los hechos descritos en la narración histórica de la sentencia recurrida, pues el acusado, con ocasión de colocar una cortina en el domicilio de unos menores -de cinco y de tres años de edad- y aprovechando la ausencia de sus familiares, les acarició, les despojó de sus prendas inferiores, lamiendo y succionando sus órganos genitales y masturbándose después en su presencia, conducta que, sin necesidad de prodigar razonamientos y calificativos, ofendió -y no precisamente de modo leve- al pudor de los niños, con indeleble huella en su imaginación y sensibilidad, y la posibilidad de que atisbarar la trascendencia de unos actos de significación inequívocamente obscena, sufriendo, en todo caso, la violación de su intimidad, lo cual lleva a subsumir el hecho en el delito del artículo 430 y 429, 3 del Código Penal , como, con acierto, ha hecho el Tribunal de instancia, el cual, por lo tanto, no incidió en el "error in iudicando», denunciado en el recurso, que debe ser desestimado.
FALLAMOS
que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Luis María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 22 de mayo de 1979 , en causa seguida al mismo por delitos de abusos deshonestos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el recurso presente y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese, esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, con omisión de nombres propios de personas y lugares, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-Mariano Gómez de Liaño.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente excelentísimo señor don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.
Madrid, a 14 de noviembre de 1980.-Fausto Moreno,-Rubricado.
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