STS, 20 de Octubre de 1980

Núm. 305.-Sentencia de 20 de octubre de 1980.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Comunidad de Propietarios. Bloque NUM000 de la CALLE000 , de Barcelona.

FALLO

Declarando no haber lugar al recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 31 de enero de

1979.

DOCTRINA: Posesión. Actos tolerados.

La mera tolerancia en la posesión no es posesión jurídica a los efectos del artículo 449, número cuarto, del Código Civil , es

decir, que en cuanto ahora interesa el precepto invocado infringido tiene un ámbito delimitado por el artículo 444 , al determinar

que los actos meramente tolerados y los ejercitados clandestinamente y sin conocimiento del posedor de una cosa no afectan a

la posesión; sin olvidar que como ha declarado esta Sala, la mera tolerancia en la posesión es cuestión de hecho reservada al

Tribunal "a quo», y, al no haberse impugnado por el cauce debido esa apreciación de la Sala sentenciadora, ha de partirse de

ella.

En la villa de Madrid, a 20 de octubre de 1980; en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Barcelona, y en grado de apelación ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de la misma, por Comunidades de

Propietarios de las escaleras NUM001 , NUM002 y NUM003 de las fincas números NUM004 , NUM005 y NUM006 interiores del bloque NUM000 de la CALLE000 , de Barcelona, contra las Comunidades de Copropietarios de las casas números NUM007 , NUM008 , NUM009 a NUM010 , NUM011 y NUM012 de la CALLE000 , y NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 y NUM020 de la CALLE001 , de Barcelona, y contra "Vados S. A.», domiciliada en Barcelona, sobre declaración de derechos; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por las Comunidades demandantes, representadas por el Procurador don Carlos Estévez Fernández-Novoa, y dirigidas por el Letrado don Francisco Royo Coma; no habiendo comparecido, en el presente recurso, las partes demandadas y recurridas.RESULTANDO

RESULTANDO que por el Procurador don Rafael Roig Gómez, en nombre y representación de las Comunidades de Propietarios de las escaleras NUM001 , NUM002 y NUM003 de las fincas números NUM004 , NUM005 y NUM006 , interiores del bloque NUM000 de la CALLE000 , de Barcelona, se promovió demanda que por turno correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 5 de la expresada ciudad, contra las Comunidades de Propietarios de las casas números NUM007 , NUM008 , NUM009 a NUM010 , NUM011 y NUM012 de dicha calle, y números NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 NUM019 y NUM020 de la CALLE001 de dicha ciudad, estas últimas comunidades representadas por el Procurador don Francisco Moya Olivas; y también contra "Vados, S, A.», a su vez representada por el Procurador don José Puig Olivet Serra, fundándose la demanda en los siguientes hechos: Primero. Que los actores intervienen en su calidad de Presidentes, respectivamente, de las Comunidades de Propietarios de las fincas números NUM004 , NUM005 y NUM006 , interiores, del bloque NUM000 de la CALLE000 , en Barcelona, habiendo sido ratificados en sus cargos en Junta General Extraordinaria de Propietarios celebrada el 9 de junio de los corrientes, según certificación que va unida al poder para pleitos que se acompaña.- Segundo. Las comunidades demandantes han venido disfrutando de un derecho de paso sobre una calle o pasaje delimitado por los edificios de las comunidades demandantes, calle o pasaje que constituía el único acceso o salida a vía pública, en concreto, a la calle del Doctor Letamendi; que igualmente disponían las comunidades actoras de diversas escaleras de obra destinadas a salvar el desnivel de terreno existente entre el bloque B-ocho y la calle o pasaje referidos en Que las Comunidades de Propietarios demandadas, sin contar con autorización alguna de las actoras, contrataron con "Vados, Sociedad Anónima», la construcción de diversos aparcamientos, chos accesos, tanto para peatones como para vehículos (recogida de basuras, taxis, ambulancias, reparto de butano, etc.) desde el párrafo anterior.-Tercero. Que las comunidades de propietarios del bloque B- NUM000 , aquí actoras, han venido utilizando didisponían las comunidades actoras y dificultando o impidiendo también el paso de peatones desde el referido bloque a la calle o pasaje que deba acceso a dicha calle del Doctor Letamendi, B-ocho, imposibilitando el acceso al mismo de vehículos y servicios desde la calle del Doctor Letamendi, única salida de que hace más de catorce años; desde que se ultimó la construcción del grupo inmobiliario de la CALLE000 .-Cuarto, para uso exclusivo de las mismas, que se ha llevado a término mediante diversas obras que han aislado por completo al bloque mediante la supresión - total o parcial- de las diversas escaleras que salvaban el desnivel del terreno existente entre el bloque B- NUM000 y mencionada calle o pasaje.-Quinto- Que las obras indebidamente realizadas se concretan en: a) Construcción de una rampa de acceso para vehículos al aparcamiento de las comunidades demandadas, entre el bloque seis y la calle Lloret, rampa de acceso que se ha construido rebajando el desnivel calle de Lloret demoliendo tres peldaños de la misma, c) Bloqueo Letamendi al bloque B-ocho, levantando un muro de contención que delimita en dos niveles las zonas de aparcamiento previstas, e inutilización de la calle o pasaje que, constituía el único acceso de terreno existente y destruyendo la zona ajardinada correspondiente, para la construcción del referido aparcamiento, b) Inutilización de una de las escaleras que daban acceso al bloque de las actoras, escalera que era también la más próxima a la una para el bloque B-siete, y la otra, para los bloques A-cinco y B-seis, destruyendo igualmente en toda su longitud las aceras de dicha calle así como dos escaleras que, para uso de peatones, daban acceso al mismo, d) Inutilización, mediante construcción de un muro de dos escaleras pertenecientes al bloque B-ocho que daban acceso una al bloque A-cuatro y la otra al bloque A-cinco, e) Desplazamiento en unos setenta u ochenta centímetros del muro de contención de la zona ajardinada perteneciente al bloque B-ocho, que ha tenido lugar hacia dicho bloque ocho, con la consiguiente pérdida de terreno para el mismo, destruyendo los contactos de desagüe existentes, f) Finalmente, construcción de un muro y colocación de diversas barras de hierro en la confluencia de la calle o pasaje de que constituía el único acceso del bloque B-ocho a la calle del Doctor Letamendi, obstruyendo dicho acceso.-Sexto. Las comunidades actoras demandaron en conciliación, celebrándose los actos conciliatorios en fechas 30 de septiembre (contra las comunidades codemandadas) y 9 de noviembre (contra "Vados, S. A.»), intentados ambos sin efecto, por incomparecencia de dichos demandados.-Séptimo. Finalmente se cree procedente resaltar que se ha intentado directamente este procedimiento, y no el específico de recobrar es por cuanto, dada la importancia del despojo sufrido en la tenencia del derecho de paso de que disfrutaban las comunidades actoras, del que únicamente pueden ser restituidos mediante condena a los demandados de que destruyan las obras indebidamente realizadas, reponiendo los accesos a su primitivo estado, obvio resulta que una condena de esta naturaleza no cabe en un procedimiento de por sí limitado y sumario como el interdictal, y tras invocar los fundamentos de derecho que se estimó aplicables, suplicó sentencia por la que se declare: A) Que las comunidades actoras han disfrutado, durante más de catorce años, de la tenencia de un derecho de paso sobre la calle o pasaje delimitado por los edificios de las comunidades demandadas, calle o pasaje delimitado por los edificios de las comunidades demandadas, calle o pasaje que constituía el único acceso y salida para dichas comunidades actoras, a vía pública, en concreto a la calle del Doctor Letamendi. B) Estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a condenarlas igualmente a que destruyan las obras indebidamenterealizadas, restituyendo a su primitivo estado los accesos, tanto para vehículos y servicios como para peatones, que' han sido total o parcialmente suprimidos, concretándose la reposición" en: Primero) Reconstrucción de los tres peldaños derruidos de la escalera que daba acceso al bloque de las comunidades actoras, escalera que es la más próxima a la calle de Lloret.-Segundo) Poner nuevamente en servicio la calle o pasaje delimitado por los edificios de las comunidades demandadas, destruyendo el muro de contención indebidamente levantado, y que delimita en dos niveles las zonas de aparcamiento previstas para varios bloques demandados (un nivel V un aparcamiento para el B-siete, otro nivel y aparcamiento para los bloques A-cinco y B-seis.- Tercero) Reconstrucción, en toda su longitud, de las aceras que había en dicha calle o pasaje, y que han sido totalmente suprimidas.-Cuarto) Reconstrucción de las dos escaleras que había entre los bloques A-tres y A-uno, que han sido por completo eliminadas--Quinto) Derribo de un muro y reconstrucción al bloque de las comunidades actoras que daban acceso la una al bloque A-cuatro, y la otra al A-cinco, y que han sido inutilizadas mediante la construcción del indicado muro y supresión de dos o tres escalones de cada una de ellas.-Sexto) Desplazamiento, hacia la posición en que originariamente estaba situado, del muro de contención perteneciente a la zona ajardinada del bloque-ocho hacia el bloque-cuatro.-Séptimo) Reposición de la zona ajardinada perteneciente al bloque B-ocho, y que ha sido suprimida por el desplazamiento del muro de contención referida.- Octavo) Reposición de los conductos de desagüe existentes en la base del muro de contención indicado en el apartado séptimo.-Noveno) Supresión del muro y barra de hierro que han sido colocados en la confluencia de la calle o pasaje que constituía el acceso del bloque-ocho, con la calle del Doctor Letamendi, muro y barra de hierro que impiden el paso de vehículos y servicios. Obras que deben ser realizadas en su integridad a las exclusivas expensas de los demandados, con expresa imposición a los mismos de las costas del presente procedimiento, por su manifiesta temeridad.

RESULTANDO que admitida la demanda y conferido traslado de la misma, fue contestada por el Procurador don Francisco Moya Olivas, en nombre de las Comunidades de Copropietarios de las casas números NUM007 , NUM008 , NUM009 a NUM010 , NUM011 y NUM012 de la CALLE000 , y de los números NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 NUM019 y NUM020 de la CALLE001 de la propia ciudad, mediante escrito en el que se aducen los siguientes hechos: Primero. Que la empresa "Sadem (Sociedad Anónima de Edificaciones Mecanizadas)», era propietaria de una porción de terreno; lindante, por una parte con la calle Pintor José Pinos, por la otra con la calle Doctor Letamendi, por la otra con la calle Eduardo Toda, y por la otra con mayor finca de la que procedía; en cada una de esas fincas construyó un bloque de viviendas, bloques uno a nueve, de lo que los números cinco, seis y siete son los que tienen salida a la CALLE001 ; los bloques seis y uno, fachada a la calle Doctor Letamendi; y los uno, dos, tres, cuatro, ocho y nueve, los que tienen salida a la calle Eduardo Toda; que los bloques uno a siete parece ser que son los demandados. Que el bloque NUM000 está situado entre los bloques siete y nueve. Con la particularidad o circunstancia de que se halla al mismo nivel que el bloque noveno a través del cual ha tenido y tiene su única salida natural; porque a través del mismo acceso a la calle Eduardo Toda; y lo prueba que se denomina precisamente "Bloque B- NUM000 , escaleras NUM004 , NUM005 y' NUM006 interiores, de la CALLE000 , donde tiene señalado el número NUM006 », que, entre el bloque ocho y el número siete de la CALLE001 , existe un desnivel, propio del terreno, de más de tres metros de altura; que la empresa "Sadem, S. A.», procedió a vender por pisos o departamentos en régimen de propiedad horizontal cada uno de esos nueve bloques; y previamente hubo de otorgar las escrituras de división de los solares, declaración de obra nueva y división por departamentos o pisos en régimen de propiedad horizontal; que cada uno de esos bloques era una finca totalmente independiente, en la que se mencionan sus linderos y superficies, y que en ninguna de ellas se expresa existir servidumbre alguna de paso respecto de la cual unas edificaciones fueran predios sirvientes y otras predios dominantes.-Segundo. Los demandantes no acompañan, con su demanda, las escrituras de propiedad de la finca donde se halla ubicado el bloque B-ocho, así como las escrituras de obra nueva, división en propiedad horizontal y respectiva enajenación por pisos o departamentos, y consiguiente constitución de comunidad de copropietarios; y por ello deviene la falta de legitimación activa, de conformidad con lo previsto en los artículos 533, número dos, y 503, número dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , defecto éste que no admite posibilidad alguna de subsanación a destiempo, ya que el actor debe justificar.- Tercero. Que la entidad "Sadem», que jurídicamente y registralmente, concretó de forma expresa y total, los lindes de cada una de las fincas (bloque uno a nueve), en la realidad física no procedió a cercarlas o vallarlas, sino que lo dejó todo en cuanto circundaba a los respectivos bloques, en un absoluto estado de abandono; que el terreno a que las comunidades de propietarios demandantes se refieren en su demanda, que circunda las edificaciones de las comunidades demandadas, termina en un notable desnivel, de más de tres metros de altura, de forma que no puede ni ha podido nunca servir de paso a personas, mucho menos a vehículos.-Cuarto. Que esta precaria situación de las zonas colindantes con cada uno de los bloques e inmuebles, ha sufrido una variación doble: a) En cuanto a la zona propiamente externa, CALLE001 , calle Doctor Letamendi y calle Eduardo Toda, por obras realizadas por el Ayuntamiento, b) En cuanto a la zona interna, propiedad de cada uno de los inmuebles, mediante obras que particularmente cada finca ha contratado con la entidad "Vados, S. A.», también demandada.- Quinto. Que aquel desastroso estado decosas se mantuvo durante mucho tiempo debido a que los adquireníes de las viviendas de las comunidades demandadas son personas de muy débil condición económica; pero no podían seguir tolerando el abuso de que eran objeto, la invasión de su terreno por extraños, tanto para aparcamiento de vehículos como para depósito de basuras, o, el barrizal que cada lluvia dejaba junto a la puertas de sus casas, y por ello, cada una de dichas comunidades, "por su cuenta, y mediante diferentes y distintos presupuestos, contrató con la entidad "Vados, S. A.», y la realización de obras de acondicionamiento, limpiando y asfaltando sus terrenos, cercándolos y dotándolos de vados que permitan el acceso a los propietarios a sus terrenos propios, sin afectar en forma alguna derechos o propiedades ajenas, sin alterar la configuración topográfica de la zona, pero evitando el que terceras personas, ajenas a sus propiedades, las invadieran indebida y abusivamente; y que no es cierto que la sobras realizadas, encargadas, en concepto de contratistas de obras, a la entidad "Vados, S. A.», hayan puesto obstáculo a la prestación de los servicios públicos de recogida de basuras domiciliarias, de ambulancias sanitarias, de bomberos, etc., como dice la parte actora en su demanda; y, ello es manifiesto, y resulta del hecho de que las autoridades y organismos que prestan tales servicios ni han adoptado providencia alguna contra las comunidades demandadas, ni han dirigido contra estas quejas o requerimiento alguno; que cada comunidad ha realizado, en su finca propia, determinadas obras, objeto de diferentes presupuestos, tanto en conceptos como contenido económico; y por lo tanto, se produce a los efectos de esta litis, una indebida acumulación de acciones, que debe también por esta causa llevar a la desestimación de la demanda; que en tal sentido se formula la excepción dilatoria de defecto formal en el modo de proponerla demanda por inadecuada acumulación de acciones, que en forma alguna autoriza el artículo 156 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , excepción que en todo caso deberá ser resuelta con el carácter de cuestión previa, y que de prosperar, como es lógico, impide entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto.-Sexto. Que en la demanda se dice que las comunidades de propietarios demandantes ejercitan una acción de condena; la verdad es que ejercitan una acción reivindicatoria del derecho que dicen tener, de paso a través de terrenos propiedad de las comunidades demandadas; que la realidad es que al haber abandonado la empresa constructora los trabajos de terminación acabado, y callado de las respectivas fincas, y la modesta condición económica de los adquirientes de las viviendas de los bloques sobre las mismas efectuados, permitieron que durante varios años dichas fincas quedaran sin cercar, circunstancias que algunos desaprensivos aprovecharon abusivamente, sin derecho alguno, para estacionar en ellas sus vehículos, depositar basuras y escombros, etc., abusos que las comunidades de copropietarios demandadas no autorizaron nunca; de lo que se deriva evidente falta de acción y derecho, en la pretensión adora.- Séptimo. Se niegan todos y cada uno de los hechos de la demanda inicial de las actuaciones; y tras invocar los fundamentos legales que se estimaron aplicables, se suplicó sentencia que declarando no haber lugar a la demanda, absuelva libremente de ella a las comunidades demandadas, con expresa imposición de costas a la actora.

RESULTANDO que a su vez, por el Procurador don José Puig Olivet Serra, en nombre y representación de "Vados, S. A.», se contestó a la demanda exponiendo los siguientes hechos: Primero. Se niegan todos los de la demanda en cuanto no resulten expresamente reconocidos en lo que a continuación se dirá.- Segundo. En diversas fechas, la sociedad "Vados, S. A.», recibió de las comunidades de propietarios codemandadas el encargo de efectuar varias obras; "Vado, S. A.», exigió en cada caso la conformidad de la mayor parte de componentes de cada comunidad. Tercero. Como las comunidades indicadas tenían el pleno dominio de sus fincas respectivas y obtuvieron los correspondientes permisos municipales para la parte de obras que lo precisaban (vados, empalmes de cloaca, etc.), la demandada no tuvo el menor reparo en hacerse cargo de la realización de aquellas construcciones, que naturalmente se llevaron a cabo de acuerdo con las instrucciones de los propietarios.-Cuarto. Que la comunidad de propietarios demandante basa su acción en un supuesto derecho de paso por las fincas de las comunidades codemandadas. Sin embargo, ésta son cuestiones de fondo que habrán de dilucida las comunidades implicadas. Por parte de' "Vados, S. A.», la excepción que se alega es la de falta de legitimación pasiva; pues se ha limitado a concertar y cumplir varios contratos de arrendamiento de obra con personas jurídicas perfectamente capacitadas para asumir las obligaciones correlativas.- Quinto. La comunidad codemandada ha obrado en forma totalmente temeraria al demandar "Vados, S. A.», por lo que deben serles impuestas las costas del procedimiento, por lo menos en cuanto a las que devenguen esta parte; y tras invocar los fundamentos de derecho, que estimó de aplicación, suplicó sentencia por la que se absuelva enteramente de la demanda a "Vados, S. A.», por falta de legitimación pasiva y se imponga expresamente a la parte actora las costas del procedimiento en la parte causada a instancia de esta parte.

RESULTANDO que, conferido a las comunidades de propietarios actora el trámite de réplica, fue evacuado mediante escrito en el que se abundó en súplica congruente con la súplica principal del escrito de demanda.

RESULTANDO que evacuado el trámite de duplica, por la representación de la comunidad de copropietarios de las casas números NUM007 al NUM012 inclusive, de la CALLE000 , y de los números impares uno al quince inclusive de la de CALLE001 , se suplicó de conformidad con lo pedido en el escritode contestación.

RESULTANDO que en propio trámite de duplica conferido a la representación de "Vados», se suplicó sentencia también conforme con su escrito de contestación; y practicadas las pruebas que el Juzgado declaró pertinente se dictó sentencia en 19 de diciembre de 1977 , con la siguiente parte dispositiva: Fallo que desestimando todos los pedimentos de la demanda promovida por el Procurador don Rafael Roig Gómez, en nombre y representación de las comunidades de propietarios de las escaleras NUM001 , NUM002 , NUM003 de las fincas números NUM004 , NUM005 y NUM006 , interiores del bloque NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, debía absolver como absuelvo a las comunidades de copropietarios, de las casas números NUM007 , NUM008 , NUM009 a NUM010 , NUM011 y NUM012 de la CALLE000 , y NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 y NUM020 de la CALLE001 , de esta ciudad y a la empresa "Vados S. A.», todos demandados; y sin hacer expresa condena de las costas causadas en este juicio.

RESULTANDO que contra la anterior sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Barcelona, por el Procurador don Rafael Roig Gómez, en representación de las comunidades de propietarios demandantes, se promovió recurso de apelación que fue sustanciado ante la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, que, con fecha 31 de enero de 1979 dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada el 19 de diciembre de 1977, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barcelona , en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos a instancia de las comunidades de propietarios de las escaleras primero, segundo y tercero de las fincas números NUM004 , NUM005 y NUM006 interiores del bloque NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, contra las comunidades de copropietarios de las casas números NUM007 , NUM008 , NUM009 a NUM010 , NUM011 y NUM012 de la CALLE000 , y NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 y NUM018 , NUM019 , NUM020 de la CALLE001 de esta ciudad; con condena al pago de las costas producidas en esta alzada a los apelantes.

RESULTANDO que interpuesto a su vez el presente recurso de casación por infracción de ley por las comunidades de propietarios de las escaleras NUM001 , NUM002 y NUM003 de las fincas números NUM004 , NUM005 y NUM006 , interiores, del bloque NUM000 de la CALLE000 , de Barcelona, previos emplazamiento al efecto, se ha personado ante esta Sala NUM001 del Tribunal Supremo, el Procurador don Juan Carlos Estévez Fernández-Novos, en representación de dichas comunidades, mediante escrito en el que se articulan los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de ley y de doctrina legal concordante, con base en el artículo 1.692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil : por infracción del artículo 394, del Código Civil , infringido por el concepto de violación por inaplicación.

Segundo

Por infracción de ley y de la doctrina concordante, al amparo del artículo 1.692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse que la sentencia recurrida ha infringido, por el concepto de violación por inaplicación, el artículo 460, párrafo cuarto, del Código Civil .

Tercero

Por infracción de ley y de la doctrina legal concordante, con base en el artículo 1.692, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil : por infracción del artículo 541, del Código Civil , infringido por el concepto de violación por inaplicación.

Visto, siendo Ponente el Magistrado don Jaime Santos Briz.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que sustentándose el presente recurso en tres únicos motivos, todos ellos basados en el artículo 1.692, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta Sala ha de partir para su resolución de los hechos probados en la instancia, que no han sido impugnados por el cauce procesal adecuado del número séptimo del referido artículo, habiendo aceptado íntegramente la sentencia recurrida la motivación fáctica del Juez de Primera Instancia; en consonancia con todo ello deriva de lo actuado según el Tribunal "a quo» a) en solar existente entre las calles Eduardo Toda, José Pinos y Doctor Letamendi, de Barcelona, se edificaron nueve bloques de viviendas, quedando el terreno que rodea a cada edificio de propiedad de las respectivas comunidades, ya que las fincas lindan entre sí (considerando sexto del Juzgado); b) el bloque NUM000 , propiedad de las comunidades recurrentes, situado en zona intermedia no lindante con ninguna de dichas calles está al mismo nivel que el noveno, lindante con calle Eduardo Toda, y a una altura de unos tres metros sobre el nivel del bloque séptimo, desde cuyo terreno circundante no podía acceder al bloque NUM000 vehículo alguno, aunque sí las persona? a través de escaleras; c) tal terreno circundante del bloque séptimo que desemboca en calle Doctor Letamendi no es propiedad común,sino sólo de aquellos que pueden servirse del mismo para acceder a sus propios edificios con vehículos (considerando octavo del Juzgado); c) la separación entre el bloque noveno y el muro elevado por las comunidades demandadas es de cuatro metros diez centímetros, de las que un metro veinte centímetros se dedican a acera y dos metros noventa centímetros pueden servir de paso suficiente para vehículos; por donde pueden salir o entrar los destinados al bloque NUM000 ; acreditándose también que la salida a la CALLE000 desde el bloque NUM000 , habitado por las comunidades recurrentes es bastante más corta que hacia la calle Doctor Letamendi, por donde pretenden tener acceso, y que el espacio entre los bloques octavo y noveno pueden dedicarse a aparcamiento, lo mismo que hicieron con sus espacios interbloques las comunidades demandadas (considerando noveno del Juzgado).

CONSIDERANDO que el primero de los motivos del recurso acusa la infracción por inaplicación del artículo 394 del Código Civil , argumentando los recurrentes sobre el carácter, en su criterio comunal y colectivo, de la zona perimetral de cada bloque, invocando jurisprudencia de esta Sala referido a los distintos aprovechamientos de la cosa común pertenecientes a diversas personas; pero es de observar que este motivo se fundamenta en el hecho, que el recurso tiene por probado, de la existencia de una copropiedad sobre cosas compradas de carácter comunal o colectivo, hecho que no reconoce probado la sentencia recurrida, sino al contrario, que el terreno circundante de cada bloque es propiedad de los dueños del bloque respectivo, lo que hace llegar a la consecuencia de que es ajeno a los recurrentes el espacio por donde pretenden tener salida a la calle Doctor Letamendi; por tanto, carecen de todo condominio o propiedad comunal sobre él, y, en tal concepto, no era procedente la aplicación del artículo 394 invocado como infringido, ya que este precepto legal presupone unos partícipes de cosas comunes a todos ellos, supuesto de hecho que en el caso ahora contemplado no concurre, por lo que procede la desestimación de este motivo.

CONSIDERANDO que también al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el segundo motivo acusa la infracción por no aplicación del artículo 460, número cuarto, del Código Civil , por entender los recurrentes que no han pedido la posesión del paso de salida desde su bloque a la calle Doctor Letamendi, ya que desde que fue interrumpida su posesión de dicho paso hasta el ejercicio judicial de su derecho no ha transcurrido un año; mas se olvida al razonar así que la posesión que los recurrentes invocan fue una posesión meramente tolerada, según se deduce de la apreciación fáctica hecha en la instancia (considerando séptimo al final), y la mera tolerancia en la posesión no es posesión jurídica a los efectos del artículo 449, número cuarto, del Código Civil , es decir, que en cuanto ahora interesa el precepto invocado como infringido tiene un ámbito delimitado por el artículo 444 , al determinar que los actos meramente tolerados' y los ejercitados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa no afectan a la posesión; sin olvidar que como ha declarado esta Sala (sentencia de 4 de abril de 1904 ) la mera tolerancia en la posesión es cuestión de hecho reservada al Tribunal "a quo», y, al no haberse impugnado por el cauce debido esa apreciación de la Sala sentenciadora, ha de partirse de ella; lo que conduce a la desestimación de este segundo motivo del recurso.

CONSIDERANDO que la misma suerte desestimatoria ha de correr el tercero y último de los motivos, en el que al amparo del artículo 1.692, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acusa la infracción por no aplicación del artículo 541 del Código Civil , precepto legal que se refiere a la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas establecido por el propietario de ambas, presupuesto de hecho que no se prueba en el caso debatido, ya que la sentencia de primer grado (considerando séptimo) y los mismos recurrentes niegan reiteradamente que traten de ostentar una servidumbre de paso entre los dos bloques de los demandados, única posibilidad de gravámenes de esta clase en las circunstancias de hecho admitidas por los litigantes, toda vez que el artículo 583, número séptimo , de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, no admite la constitución de estos gravámenes por prescripción; con ello y además por tratarse de una cuestión nueva no debatida antes decae tal motivo; y por otra parte, ni siquiera fue alegado título alguno expreso de la supuesta servidumbre; la que, por último, no se prueba tampoco que, aunque fuese válida su adquisición por prescripción, haya sido establecida por el originario propietario de los fundo dominante y sirviente, como exigen las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 1959 y 21 de junio de 1971 en la interpretación del artículo invocado como infringido; por todo lo cual decae este motivo, lo que ocasiona el decaimiento del recurso en su totalidad.

CONSIDERANDO que siendo procedente la declaración de no haber lugar al recurso, ha de ser condenado el recurrente al pago de todas las costas y a la pérdida del depósito constituido, mandando darle la aplicación señalada por la ley, según previene el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto a nombre de Comunidades de Propietarios de las escaleras NUM001 , NUM002 yNUM003 de las fincas números NUM004 , NUM005 y NUM006 , interiores, del bloque NUM000 , de la CALLE000 , de Barcelona, contra la sentencia que, con fecha 31 de enero de 1979, dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida de la cantidad que por razón de depósito ha constituido, a la que se dará el destino que previene la ley; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia, la certificación correspondiente, con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo Martínez.-Jaime Castro García.-Carlos de la Vega Benayas.-Jaime Santos Briz.-José María Gómez de la Barcena y López.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Jaime Santos Briz, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma, en el día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.

Madrid, a 20 de octubre de 1980.-José Sánchez Oses.-Rubricado.