STS, 31 de Octubre de 1980

JurisdicciónEspaña
Fecha31 Octubre 1980

Núm. 326.-Sentencia de 31 de octubre de 1980.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Doña Marí Jose .

FALLO

Declarando haber lugar al recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia de

Barcelona de 16 de octubre de 1978.

DOCTRINA: Prueba. Presunciones.

Son reiteradas las declaraciones de este Tribunal en el sentido de que si bien por tratarse de

verdadera prueba crítica -la de presunciones- puede ser censurado en casación el juicio lógico

formulado en la instancia habrá que partir, sin embargo, de que la estimación de tal medio

probatorio directo incumbe por su naturaleza al organismo jurisdiccional de instancia, pudiendo

únicamente prosperar el recurso en la hipótesis de que la deducción operada no se haya sujetado a

las reglas indeterminadas del recto criterio humano, apareciendo absurda, ilógica o inverosímil o

contraviniere alguna norma legal.

En la villa de Madrid, a 31 de octubre de 1980, en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Arenys de Mar y ante la Audiencia Territorial de Barcelona, y por don Roberto , mayor de edad, casado, arquitecto, vecino de esa villa, CALLE000 , número NUM000 ,

contra don Daniel , mayor de edad, casado, contable y vecino de Barcelona, CALLE001 , NUM001 , sobre reclamación de cantidad; autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Daniel , y doña Marí Jose , representados por el Procurador don Eduardo Muñoz Cuéllar Pernia, y defendidos por el Letrado don Luis Sánchez-Moreno Domínguez, habiendo comparecido la otra parte representada por don Isidoro Argos Simón y defendida por el Letrado don Luis López Puigferrer Blanco.

RESULTANDO

Que el Procurador don Federico Quintana Colomer, en representación de don Claudio , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Arenys de Mar, demanda de juicio ordinario de mayor cuantía, contra don Daniel y doña Marí Jose , a los que se acumularon los autos 209-76, instado por los citados demandados, contra el hoy demandante y contra don Roberto , sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Que su principal aparte de su profesión de ArquitectoTécnico Aparejador es Contratista de Obras radicado en Arenys de Mar.-Segundo. A finales del año 1972 los demandados se pusieron en contacto con su principal a fin de convenir la construcción de un pequeño chalet en la Urbanización Col-Secreu del término municipal de Arenys de Mar, apalabrada la obra, la demandada encargó el proyecto, Planos y Memoria al señor Arquitecto don Roberto , para así, con este indispensable requisito se pudiese presupuestar la obra y solicitar el oportuno Permiso Municipal para la construcción.-Tercero. Con la entrega de tales documentos y ante la modestia de la construcción a realizar, su mandante dio a los demandados un presupuesto de 750.000 pesetas para la construcción. A la inversa de los numerosísimos casos conflictivos que se dan en el ramo de la construcción en que las diferencias o discrepancias surgen entre el valor presupuestario y los extras realizados por orden de la propiedad, en el caso que nos ocupa ya desde un inicio se prescindió totalmente del proyecto, planos y Memoria, ya que lo que tenía que ser un modesto y reducido chalet se fue convirtiendo en una torre, ganando no solamente en extras y calidades, sino en una mayor superficie construida. A la valoración total de la obra la empresa constructora de su principal avisó ya a la propiedad de que el presupuesto dado de palabra de 750.000 pesetas carecía de todo valor.-Cuarto. Tal fue el cambio de la obra que la diferencia de la construcción no pasó desapercibida al Ayuntamiento de Arnys de Mar, por lo que éste giro Inspección de la Obra e incoó el expediente número 99-73 por el que fue objeto de nueva mediación y por ende también de nuevo pago a la Hacienda Local.-Quinto. Terminada totalmente la obra en la que su mandante encargó y cuidó de la contratación y realización de las obras auxiliares, carpintería, fontanería, pintura, etec, envió su principal a la parte demandada factura de la obra con fecha del mes de mayo de 1974, cuyo importe total asciende a la suma de 1.832.0O5 pesetas. Los demandados fueron pagando recibos a cuenta hasta la suma total de 750.000 pesetas y una vez enviada la factura contestaron que no querían pagarla por no ser lo pactado. Hemos de hacer hincapié en que la adversa no es que haya negado en las conversaciones habidas nuestros razonamientos, sino que dada su equivocada posición, pretende efectuar un chantaje. Su postura es, aunque valga mucho mas, si el presupuesto inicial era de 750.000 pesetas, sólo quiere pagar 1250.000 pesetas. Así las cosas, se ha ofrecido a la parte adversa realizar un arbitraje o valoración de carácter privado, cosa que rehuye con los argumentos ya expuestos. Así, en tal situación no queda a su mandante otra vía que la interposición de la presente demanda, significando que el pretendido presupuesto verbal que alegará la parte demandada y que muy bien podría negar esta parte por su carácter de verbal, carece por completo de valor alguno, ya que tal cifra se dio para la construcción proyectada pero no para la realizada, de mucha mayor amplitud y categoría. La mayor superficie obrada se desprende al cotejar los Planos con la Inspección girada por el Ayuntamiento y la categoría y precio ha de proporcionar la prueba pericial a practicar en período probatorio.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados don Daniel y doña Marí Jose compareció en los autos en su representación el Procurador don Luis Pons Ribot que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Primero. Nada que oponer al hecho correlativo del escrito de demanda.-Segundo. Negaba los hechos segundo al sexto del escrito de demanda, ambos inclusive, por no responder a la verdad objetiva de lo acontecido tanto en lo que se refiere a la exposición de los hechos en sí, como en lo que aquellos se refieren a la relación contractual nacida entre las partes litigantes. Resulta, pues que sea preciso que formulamos una negativa total y global de los hechos de la demanda, y damos paso a relatarlos tal y como han sucedido, antes de entrar en las consideraciones previas justificativas de la rotunda oposición a la petición del demandante.-Tercero. Sus principales, propietarios de un solar en la "Urbanización Coll-sacreu», radicada en el término municipal de Arenys de Munt, decidieron construir en el mismo un chalet para fin de semana y temporada de verano. Querían una casa sencilla y sin lujos, que cumpliera estrictamente con la función prevista y cubriera las necesidades de un matrimonio con dos hijos. A tal fin, entraron en contacto con diversos constructores, especialistas en este tipo de edificaciones, radicados en la zona, y que habían realizado obras en la propia "Urbanización». Les pareció que éste era el camino más práctico. En la elección se decidieron por aquél que les proporcionó el servicio más completo. Se encargaría de todo, licencias, arquitecto, aparejador, proyecto y construcción, es decir, les entregaría una casa terminada y apta para ser ocupada, y sus principales, sus clientes no deberían preocuparse de nada. Así se convino y empezaron las gestiones por el ahora demandante.-Cuarto. Don Claudio , persona conocedora y experta en la materia, partiendo de la idea inicial de construir un chalet funcional y sin pretensiones, encargó al arquitecto de su confianza don Roberto , que elaborará un proyecto que respondiese, más o menos a las características programadas. Se hizo el proyecto, y el propio señor Claudio debía solicitar los permisos correspondientes, pues para ello gozaba de puerta abierta en el Ayuntamiento de Arenys de Munt del que es concejal. El proyecto elaborado por el arquitecto señor Roberto , que no mantuvo ningún contacto con los demandados, no respondió exactamente a los que éstos habían imaginado, e insinuaron al demandante la necesidad de corregirlo y adaptarlo a lo que debía hacerse; las variaciones introducidas al mismo no eran importantes y podían introducirse sin demasiadas complicaciones. A ello el demandante, persona experta en estos quehaceres y que llevaba el timón de la operación, afirmó que no tenía la menor transcendencia, que los permisos tardaban en concederse y, si fuera preciso, ya se adaptarían los planos en su momento. Lo importante para él era empezar la obra y terminarla cuanto antes. Corrobora este extremo y es fácil deducir que para el señor Claudio la licenciacarecía de importancia por el hecho de que la concesión de la misma por el Ayuntamiento de Arenys de Munt, correspondiente al proyecto elaborado por el Arquitecto don Roberto , se aprobó en sesión del pleno municipal de 27 de septiembre de 1973, fecha en la que las obras se hallaban ya prácticamente terminadas. Sus principales, no avezados en el tema, se confiaron en el contratista y acordaron con éste empezar las obras. Un chalet de las características del construido, sencillo y sin lujos, no permite demasiadas interpretaciones y cambio de proyecto. Desde el primer día debe plantearse tal cómo va a quedar, puede variarse, si se quiere, la calidad de sus acabados, pero jamás su configuración y estructura, pues éstas quedan ultimadas con la cobertura de aguas del edificio, en un par de meses. Y más todavía cuando, como es el caso del chalet que nos ocupa, se modificaron, respecto del proyecto formulado por el arquitecto señor Roberto , la ubicación de la cocina y baños, elementos esenciales que determinan el planteamiento inicial del edificio. De ahí la falsedad, de la afirmación del demandante de que el presupuesto inicial de 750.000 pesetas se hizo sobre la base del proyecto del arquitecto señor Roberto . Al contrario, como reconoce el propio demandante en su escrito de demanda, desde el principio se prescindió del citado proyecto y se inició la obra de acuerdo con las nuevas directrices, perfectamente estipuladas entre las partes, y el precio alzado de 750.000 pesetas, se dio por el contratista respecto del chalet que se ha realizado, tal como fue entregado al término de la obra. Es obvio que los presupuestos de obras se hacen y se dan por los contratistas y se aceptan por los propietarios en el momento de iniciarse las obras, sobre la base de lo que va a hacerse, y jamás sobre un proyecto respecto del cual las partes contratantes, desde un principio, ya están de acuerdo, no va a realizarse.- Quinto. Es cierto que al dar comienzo las obras no se formalizó, en forma escrita, el convenio existente entre las partes de llevar a término la construcción del chalet con la configuración que tiene en la actualidad, y por el valor total y alzado de 750.000 pesetas De ahí que este hecho deba probarse por otros medios, pero como veremos, éstos son perfectamente claros, reiterados y de una evidencia incontrovertible. En primer lugar existe la propia afirmación del demandante de que se partió de un presupuesto inicial de 750.00 pesetas, esta afirmación vertida en el escrito de demanda, se ve forzado a hacerla el señor Claudio , evidentemente a su disgusto, pero dos razones. La primera, porque él mismo así lo hace constar en la factura lo que verdaderamente no ha dejado de sorprender a esta representación, pues no tiene ningún sentido asegurar, como hace el demandante, que desde un principio se prescindió del presupuesto inicial que dice lo formuló respecto del proyecto del arquitecto señor Roberto , y luego presentar una factura elaborada en base a dicho presupuesto. Véase el citado documento número cuatro acompañado con el escrito de demanda. Y en segundo lugar, porque el demandante era perfectamente consciente de que a lo largo de toda la obra, e incluso después de terminada ésta, había reiterado en numerosas ocasiones y por escrito, su compromiso de realizar la construcción por el valor total de 750.00 pesetas, como lo evidencian y constituyen prueba concluyente, los recibos el propio demandante extendió y suscribió en razón de las entregas que a cuenta del precio le efectuaban sus principales, en todos los cuales consta inalterablemente la frase, sin contradicción, de "su entrega a cuenta del presupuesto total de 750.000 pesetas, referente a la construcción de un chalet en la parcela número 42, de "Urbanización Collsacreu», propiedad de Doña Marí Jose ». Es de notar que el último de los indicados recibos lo extendió el demandante a los cuatro meses largos de finalizada la obra. El resto del precio lo satisfacieron sus mandantes mediante el pago de las cinco letras de cambio que les giró el demandante con vencimiento a 25 de agosto de 1973, 28 de diciembre de 1973, 4 de octubre de 1974, 1 de octubre de 1974 y 18 de enero de 1975. Véase que estas dos últimas fueron libradas en 15 de julio de 1974, a los seis meses largos de terminadas las obras.-Sexto. El demandante lo que ahora pretende, después de terminada la obra, es lucrarse a costa de sus mandantes, creyendo en su ingenuidad, y presentando un supuesto presupuesto o factura, que en nada responde a la realidad de lo convenido, y ni mucho menos, lo que es más grave todavía, a la realidad de lo construido. Y quiere justificar el presupuesto que dio de 750.000 pesetas diciendo que lo fue para el proyecto inicial del Arquitecto señor Roberto . Ya hemos comentado sobradamente este extremo en los anteriores hechos cuarto y quinto, pero para que veamos con mayor claridad la ligereza con el demandante baraja los hechos y su "Comprensible» falta de exactitud al referirlos, vamos a precisar algunas fechas que aunque no sean concluyentes en orden a la cuestión debatida, son sorprendentemente relevantes y hablan por sí solas. La Licencia Municipal de obras referida al proyecto del señor Roberto se solicitó en 28 de agosto de 1973. La inspección del Ayuntamiento a que se refiere el señor Claudio es el hecho cuarto de su escrito de demanda, se practicó en noviembre de 1974 (casi al año de terminada la obra) en el mismo expediente que dio lugar a la licencia y no en expediente nuevo como afirma. Recordemos que el señor Claudio es Concejal del Ayuntamiento de Arenys de Munt, y nos llevará a mal pensar sobre el origen de esta inspección, sin que ello signifique negar el derecho del Ayuntamiento a realizarla. Las obras de construcción del chalet propiamente dicho, empezaron a finales de diciembre de 1972, y a pesar de que se había comprometido a terminarlas en mayo de 1973, no las terminó hasta septiembre de dicho año. Este retraso fue motivo, como luego se verá, de discrepancias que se resolvieron mediante un compromiso formal por escrito de finalizar las obras en 30 de septiembre de 1973. Es presumible que el retraso en la ejecución de las obras debía ocasionar algún incremento del coste, del que seguramente quiere ahora resarcirse en demasía el demandante, pero al no ser el retraso imputable a sus mandantes, al contrario de lo que pretende aquél deberían reclamársele los daños y perjuicios.-Séptimo. Pero por si los hechos relatados no fuesen suficientemente concluyentes y justificativos de la oposición desus mandantes a las desafortunadas pretensiones del señor Claudio , obra en poder de aquéllos el compromiso que el señor Claudio asumió en 16 de agosto de 1973 de determinación de las obras en 30 de septiembre de 1973. En este documento, suscrito por el demandante, se reconoce que las obras las debía haber terminado en abril-mayo de dicho año. Se especifican muchos de los acabados que debían tener el chalet, y se reconoce implícitamente un claro incumplimiento de contrato en cuanto a la fecha de terminación de las obras. En el mismo no hace mención alguna a adiciones, modificaciones o suplementos -lo que significaría un olvido imperdonable- y, lo más concluyente y significativo, que fue suscrito mucho antes de que el demandante reconociese en recibo de fecha 16 de mayo de 1974, que el presupuesto total era de 750.000 pesetas.-Octavo. Para terminar no querían dejar de referirse: 1.° A pesar de que el chalet proyectado por el Arquitecto señor Roberto lo fue, sin contacto alguno de éste con sus mandantes y con el único objetivo de obtener una licencia, es evidenciar que las diferencias de éste con el chalet construido, sólo se diferencian, aparte un cambio de distribución en que este último tiene un aseo que no existía en el primero y que el vestíbulo de entrada es ligeramente más amplio. Como puede pretender el demandante que la diferencia de precio entre uno y otro sea de 1.082.000 pesetas, es decir, que el valor total del construido sea así en 150 por 100 más, o el demandante engañaba maliciosamente a sus mandantes al darles el presupuesto, quede bien entendido que las 750.000 pesetas las dio como precio de la obra que se ha realizado o la vista de lo construido, lo que pensaba era construirles por 750.000 pesetas una "barraca». Pero es que el demandante lo que quiere hacer creer al Juzgado, mediante la presentación de una factura de la que incluye y saca del presupuesto de 750.000 pesetas, lo que le conviene y que nada tiene que ver con la obra realmente hecha es que la obra le ha costado 1.832.005 pesetas y ahora quiere cobrarlas. A finales de 1972 y primeros de 1973, fecha en que no se habían producido las fuertes alzas en la construcción que se han producido hasta el presente año, desde el segundo semestre de dicho año 1973, cuando ya debía hallarse terminado el chalet, era perfectamente factible su construcción por el precio de 750.000 pesetas convenido. 2.° El chalet construido por el señor Claudio para sus mandantes del que todavía faltan por realizar el revozo y pintado de muros, responde exactamente a un chalet de 750.000 pesetas, construido el primer semestre de 1973, y si del mismo prescindimos, de la jardinería, de los desagües del jardín, de la valla exterior y de la decoración interior, elementos no realizados por el demandante, se comprueba que se trata de una construcción sencilla, sin ninguna clase de lujos y que pudo y debió realizarse por el coste programado de 750.000 pesetas.-Noveno. Negaba su principal el hecho sexto de la demanda en lo que éste hace referencia a negociaciones y a ofertas compensatorias, pues su mandante no ha tenido cantacto directo con el demandante desde que les presentó las facturas, salvo para decirles claramente que no estaban de acuerdo con ello, por las razones expuestas, terminando suplicando al Juzgado: Que dictase sentencia absolviendo a sus mandantes de todos los pedimentos de la demanda, e imponiendo todas las costas del juicio al actor por su manifiesta temeridad.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de su escritos de demanda y conclusión.

RESULTANDO que recibido el pleito á prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solidaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Arenys de Mar, dictó sentencia con fecha 23 de julio de 1977 , cuyo fallo es como sigue: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador don Federico Quintana Colomer en nombre y representación de don Claudio contra don Daniel y doña Marí Jose en los autos de juicio ordinario declarativo de mayor cuantía 176-75, debo condenar y condeno a dichos demandados a que paguen al actor conjunta y solidariamente la suma de 750.000 pesetas, absolviéndoles de todas las demás pretensiones contra ellas formuladas en dichos autos. Y estimando en parte la demanda formulada por el Procurador don Luis Pons Ribot en nombre y representación de don Daniel y doña Marí Jose contra don Claudio y don Roberto en los autos acumulados de juicio ordinario declarativo de menor cuantía 209-76, debo condenar y condeno al demandado don Claudio a que lleve a cabo las obras reseñaladas por el perito señor Juan en el extremo séptimo de su informe de 18 de enero de 1977, ya que en otro caso se ejecutarán a su costa, sin que en este último supuesto la cantidad a abonar por el señor Claudio pueda superar las 250.000 pesetas, absolviendo como absuelvo al otro demandado señor Roberto de la petición de condena formulada asimismo contra él por aquellos en dichos autos acumulados.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación de los demandados don Daniel y doña Marí Jose , y tramitado el recurso con arreglo aderecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 1978 con la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos confirmar y confirmamos plenamente la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arenys de Mar con fecha 23 de julio de 1977 , en los autos a que esta resolución se contrae, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

RESULTANDO que el 17 de enero de 1979, el Procurador don Eduardo Muñoz Cuéllar Pernia, en representación de don Daniel , y doña Marí Jose , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona con apoyo en los siguientes motivos:

Primero

Error de hecho en la apreciación de las pruebas que resultan de documentos auténticos que demuestran la equivocación evidente del juzgador. Se formula por el cauce del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El considerando primero de la sentencia de primera instancia, aceptado íntegramente por la de apelación, como base de los pronunciamientos de su fallo confirmado íntegramente por la recurrida. Es decir, en síntesis, que: a) Lo inicialmente presupuestado y pactado alcanzaba la cifra de 750.000 pesetas; y b) lo que realmente se construyó se valora en la cifra de 1.540.000 pesetas y la diferencia (790.000 pesetas), resulta ser la cantidad que deben abonar, en definitiva, los demandados por un presumible pacto verbal posterior que necesariamente tuvo que existir. Esa afirmación del juzgador es contraria al contenido de los documentos auténticos que obran a los folios 26, 27, 58 y 63 de los autos de menor cuantía acumulado que expresamente reconocidos por las partes, contrarían y desnaturalizan sin necesidad de razonamiento alguno la veracidad del hecho que se tiene por probado al coincidir en la fijación como precio del proyecto del señor Roberto para construir el chalet en Coll Sacreu 42, de Arenys de Munt el presupuesto global de 275.000 pesetas, sin hacer expresión o detalle de su descomposición o precios unitarios. Ningún medio de prueba contradice ese presupuesto inicial, visado por el Colegio de Arquitectos y base de tarificación de honorarios y de la Licencia de obras extendida por el Ayuntamiento competente, presupuesto que se corresponde por manifestaciones coincidentes de todos los litigantes con los planos y la memoria. Queda claro el evidente error denunciado, pues de la prueba documental desconocida por la Sala sentenciadora habría de concluirse, conforme al artículo 1225 del Código Civil que la Sala deja de aplicar en cuanto al valor probatorio de aquellos documentos: a) Que lo inicialmente presupuestado y proyectado alcanzaba un ajuste de 275.000 pesetas, b) Mediante acuerdo verbal de los litigantes se llegó a un precio alzado de 750.000 pesetas por la construcción del chalet, sin consideración alguna a las unidades de obra que exigiera tal edificación. Que lo inicialmente proyectado se haya superado en extensión y calidad; que no exista un detalle unitario de la distribución de aquel presupuesto inicial que en la arbitaria certificación final no se figure ninguna partida referente a aumento de superficie; que haya una disconformidad entre lo realizado y lo figurado en aquel plano o que, en conclusión, lo definitivamente convenido en 750.000 pesetas conforme a un plano que sirve durante toda la obra, se valore después de construido en 1.540.000 pesetas, sólo permite concluir que lo inicialmente presupuestado en 275.000 pesetas fue sustituido y valorado en 750.000 pesetas de ajuste o precio alzado, pero en modo alguno permite presumir un nuevo acuerdo inexistente y Dor tanto no acreditado en el que los recurrentes se comprometiesen a abonar la cifra que arrojase la medición de la obra terminada, tanto más si se tiene en cuenta que siendo el actor señor Claudio constructor con título universitario de Arquitecto Técnico, no puede aceptarse que se ejecutaran las obras sin un acuerdo escrito que fijase las unidades de obra presupuestadas y que durante su ejecución firmase los documentos auténticos obrantes a los folios 39, 40, 41, 42 y 49, de mayor cuantía, sin hacer en ninguno de ellos una sola referencia o indicación sobre la existencia, liquidación o pago pendiente de otras obras realizadas por encima de aquel ajuste o precio alzado. La estimación del presente motivo conducirá a aceptar como probado que si bien es cierto que las partes quedaron ligadas en principio por el acuerdo de ser el precio alzado de la obra el de 275.000 pesetas, ha de tenerse por acreditado que dicho acuerdo inicial fue posteriormente sustituido para ampliar la obra a realizar hasta el ajuste definitivo de 750.000 pesetas.

Segundo

Error de hecho en la apreciación de las pruebas, que resulta de documentos auténticos que demuestran la evidente equivocación del Tribunal sentenciador. Se formula al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El considerando primero de la sentencia de primera instancia, aceptado íntegramente por la Audiencia y base del fallo que se recurre, contiene la siguiente afirmación: "...y habida cuenta de la imposibilidad material de deslindar con precisión los trabajos materiales que podían entrar dentro del presupuesto y los que fueron realizados fuera del mismo, debe estarse al valor real de lo construido fijado por el perito, para determinar cuál ha de ser la cantidad que los demandados adeudan al actor...». Esa afirmación del Juzgador es contraria al contenido de los documentos que obran a los folios 4, 5, 6 y siguientes de mayor cuantía y 56, 57, 58 y 63 del menor cuantía acumulado, aportados por los recurridos señores Claudio (constructor) y Roberto (arquitecto), que al no ser impugnados han de tenerse por auténticos. Esos documentos en relación con los examinados en el motivo anterior en cuanto a la cifra global del presupuesto inicial (275.000 pesetas) hubieran permitido deslindar con precisión lostrabajos que podían entrar en el citado presupuesto inicial por su monto calculado en aquellas 275.000 pesetas. Pero ese deslinde o delimitación cualitativa y cuantitativa era una probanza a la que venía obligado el actor, señor Claudio , sin que sea admisible que su olvido o incumplimiento se subsane por los Tribunales de Instancia a pretexto de una imposibilidad material de efectuar aquella delimitación o deslinde que los documentos aludidos acreditan como fácil y posible, tanto más si se tiene en cuenta la presencia en autos del Arquitecto autor de aquel proyecto -el recurrido señor Roberto - que sin ninguna duda podía haber determinado los precios unitarios de las obras incluidas en el presupuesto inicial de 275.000 pesetas. El exceso sobre ella hasta 750.000 pesetas (475.000 pesetas) hubiera sido lo construido por encima de aquel proyecto por el actor y lo abonado ya por los demandados como ajuste o precio alzado de la construcción en definitiva pactada y ejecutada. Si esa prueba ni se intentó tan siquiera, fue sencillamente porque el pacto definitivo de construir el chalet edificado por el ajuste cifrado en 750.000 pesetas, ninguna influencia podían tener las unidades de obra incluidas en el primer plano, valoradas en 275.000 pesetas o las incluidas en el plano realmente ejecutado, que dio origen al ajuste convenido por aquellas 750.000 pesetas. Al no entenderlo así la sentencia recurrida desconoce el valor probatorio de tales documentos conforme al artículo 1.225 del Código Civil . La estimación del presente motivo conducirá a declarar probado que siendo la obligación del actor, señor Claudio , probar los hechos constitutivos de la obligación de pago, cuyo cumplimiento reclama y vista la posibilidad de llevar a cabo la carga de tal probanza si se considera el proyecto inicial que obra en autos y la intervención en los mismos de su autor y recurrido señor Roberto , ha de concluirse que el constructor reclamante pudo y debió deslindar con precisión los trabajos materiales -unidades de obra- que podían entrar dentro del presupuesto inicial de 275.000 pesetas, para justificar su pretensión en cuanto supera las 750.000 pesetas aceptadas y satisfechas por los esposos demandados.

Tercero

Error de hecho en la apreciación de las pruebas, que resulta de documentos auténticos que demuestran la equivocación evidente del Tribunal sentenciador. Se formula por el cauce del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley Procesal . El Considerando primero de la sentencia recurrida, como antecedente y fundamento de su fallo, establece la siguiente declaración: "Se convino un contrato de arrendamiento de obra para la construcción de un chalet en parcela propiedad de los demandados cuyo preciso contenido tanto en la prestación del constructor como en la contraprestación de los comitentes' no se concreto...». Ese afirmación es contraria al contenido de los documentos aportados por los demandados y reconocidos expresamente por el actor han de tenerse como auténticos. En todos ellos se dan como pactadas las prestaciones del arrendatario (construcción de un chalet) y de los arrendadores (abono del ajuste o precio alzado de 750.000 pesetas). Esos documentos auténticos, de fecha coetáneas y posteriores al desarrollo del contrato ponen de manifiesto, el error de la sentencia recurrida al concluir como precio posiblemente pactado el que resulta de la prueba pericial, eliminando así para una de las partes (el constructor) las aleatorias consecuencias que de la ejecución del contrato se hubieran derivado y olvidando el criterio valorativo del artículo 1.225 del Código Civil . Los documentos confirman como precio final de la obra contratada la cantidad de 750.000 pesetas que se acepta por el actor no ya durante el tiempo de ejecución del contrato, sino incluso con posterioridad al perfeccionamiento del mismo. Y esa misma conclusión ha de obtenerse del análisis del documento auténtico que obra al folio 49, que desconocido igualmente por la sentencia recurrida y contemplado en atención a las circunstancias profesionales del recurrido, señor Claudio , permite concluir que quien reconocía su retraso en la terminación de la obra y se comprometía formalmente a llevar a cabo unos trabajos que se relacionaban de forma detallada y se admitían como pendientes de efectuar en 16 de agosto de 1973, incluso aceptando una penalización de 3.000 pesetas por día de retraso posterior al 30 de septiembre aquel año, no podía dejar de figurar en dicho documento -precedido de varios requerimientos verbales y consecuencia de una reunión que se dice celebrada el día 11 del propio agosto- alguna indicación o referencia a obras llevadas a cabo sobre el precio alzado estipulado (750.00 pesetas) y a cuyo abono pudieran venir obligados los recurrentes, sobre todo si se tiene en cuenta que ese supuesto exceso, habría de alcanzar una cifra tan considerable y desproporcionada con el ajuste como la que fue pretendida en su demanda. La estimación del presente motivo ha de conducir a tener por acreditado que se convino un contrato de arrendamiento obra para la construcción, en un chalet en parcela de los demandados cuyo preciso contenido, en cuanto a la prestación del constructor, se concretó en la obra realmente ejecutada y, en cuanto a la contraprestación de los comitentes, en el pago del ajuste o precio alzado de 750.000 pesetas que aparece satisfecho.

Cuarto

Error de hecho en la apreciación de las pruebas que resulta de documentos auténticos que demuestran la evidente equivocación de la Sala sentenciadora. Se formula también al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciar . El fallo absolutorio para el demandado en el procedimiento de menor cuantía don Roberto que confirma la Audiencia por los mismos razonamientos del Juzgado -aceptados en su integridad- tiene como antecedente necesario el siguiente hecho probado que aparece en el Considerando segundo, apartado cuarto, de la primera resolución. Esa afirmación es contraria al contenido de los documentos auténticos, el último firmado y aportado por el propio señor Roberto , que confirman que dicho demandado comunicaba a su Colegio Profesional en 20 de noviembre de 1972 -al comienzo de las obras- que "ha sido encargado del proyecto y dirección por la señora Marí Jose » y que enefecto, en 12 de diciembre del mismo año -en plena ejecución de aquéllas- percibía esos honorarios de dirección por 8.125 pesetas, según liquidación que efectuaba y suscribía el propio Arquitecto en la misma fecha y que él mismo aporta a estos autos. La reiterada jurisprudencia de esta Sala ha dejado siempre constancia del rechazo que ha de merecer la ambigua expresión de "conjunto de pruebas» para fundamentar un fallo, salvo que de forma concreta se analicen en la sentencia cada una de las pruebas que se dicen atendidas en conjunto. Ese irregular uso de la facultad de los Tribunales de Instancia en cuanto a interposición de la prueba ha de permitir su examen por esta Sala para llegar a establecer que salvo la negativa del propio demandado, todas las pruebas practicadas que el Tribunal de casación puede examinar para comprobar ese examen del conjunto llevan a contraria conclusión puesto que, además de los documentos auténticos que sirven de base al presente motivo, la dirección del señor Roberto está acreditada por los siguientes medios de evidente eficacia probatoria: a) La certificación del Ayuntamiento de Arenys de Munt que tiene por designado al señor Roberto como autor del proyecto y dirección de las obras,

  1. La certificación del Colegio de Arquitectos de Cataluña que confirma el abono de honorarios de dirección,

  2. La confesión del codemandado señor Claudio que afirma rotundamente que la obra se realizó bajo la dirección del Arquitecto señor Roberto y ello después de haber expresado la absurda afirmación de que la obra se había efectuado con "las órdenes dadas a su antojo por los actores» y antes de llegar a exponer la tesis inaceptable por absurda de que las variaciones se efectuaban en ausencia del confesante por mandato de los actores a los industriales que intervinieron y al albañil y encargado de la obra, a las órdenes del dicente». Ni una sola de las pruebas practicadas ni tan siquiera la testificar permite excluir lo acreditado por las examinadas. Que se dejasen de cumplir trámites o requisitos puramente formales podrá tener consecuencias disciplinarias, pero no exonera al profesional de las obligaciones del contrato libremente celebrado, según decía la sentencia de esta Sala de 9 de abril de 1956 , confirmado por los documentos auténticos, cuyo valor probatorio atribuido por el artículo 1.225 del Código Civil ha sido desconocido por la Sala sentenciadora y cuyo contenido viene ratificado por todos los medios de prueba obrantes en autos. La estimación del presente motivo conducirá a tener por acreditado que el demandado señor Roberto percibió y llevó a cabo la dirección de las obras aunque hubiera hecho dejación de sus funciones en el Contratista señor Claudio en quien concurre además la condición de Arquitecto Técnico o Aparejador.

Quinto

Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1.253 del Código Civil y en la doctrina de esta Sala que a continuación se cita. Se formula por cauce del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia recurrida sienta como hechos acreditados: A) la existencia de un precio pactado (750.000 pesetas); y b) un valor total para la obra concluida de 1.540.000 pesetas. De ambos hechos se deduce: c) la existencia de un nuevo pacto que modificando necesariamente el inicial obligara a los demandados a satisfacer el actor el importe de los trabajos efectuados fuera de presupuesto. Con esa deducción se infringe por inaplicación el mencionado artículo 1.253 del Código Civil porque entre el hecho demostrado y el deducido falta un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. De toda diferencia entre el valor pactado y el valor real del objeto del contrato no puede derivarse de forma necesaria, lógica, precisa y directa la existencia de una novación contractual que habría de constar de forma expresa, clara y terminante según después razonaremos. En todo contrato lucrativo hay una intención de los contratantes de obtener un beneficio y si esa intención desapareciese por la interpretación de los Tribunales habría desaparecido la propia esencia del contrato. De la prueba pericial practicada en autos no puede deducirse, conforme a las reglas de raciocinio y la lógica, que quien profesionalmente se dedica a la construcción dejase en la más completa indeterminación el valor de la obra a ejecutar incluso durante la ejecución del propio contrato y hasta después de terminada y entregada la obra, en cuyo desarrollo se produjeron quejas, demoras, reuniones, especificaciones de trabajos inacabados, ampliación del plazo inicial de entrega y hasta el establecimiento de las penalizaciones que se figuran en documento auténtico y que se admite en confesión para costener que si no se hizo constar en el mismo alusión alguna a la variación del precio por modificaciones o ampliaciones fue porque no se le pidió cuando esas circunstancias, que eran de su beneficio, de su ciencia y de su profesión habitual, era el presunto acreedor a quien correspondía establecer y acreditar. La deducción de la sentencia recurrida es de tal extensión que implica dar a los hechos significación de la que carecen, supliendo la actividad de la parte obligada a acreditar el hecho que se tiene por presumido. Los motivos que anteceden permitieron establecer que hubo un presupuesto inicial de 275.000 pesetas; que mediante acuerdo verbal de los contratantes se llegó a un nuevo ajuste o precio alzado de la obra por 750.000 pesetas, que la diferencia entre lo presupuestado inicialmente y lo fijado a tanto alzado (475.000 pesetas) ha sido satisfecha por los comitentes y que el actor no ha cumplido su obligación de acreditar la existencia de un nuevo pacto que obligase a los demandados a satisfacer al constructor cantidad alguna por encima de aquellas 750.000 pesetas. El establecimiento de tales hechos como probados resulta de los documentos auténticos que se citaron. Pero además, están confirmados por otras pruebas que o por no ser aptas para fundar un motivo aislado de casación o por requerir alguna deducción o razonamiento no resultan eficaces por sí solas, para poner de manifiesto la equivocación evidente del juzgador, aunque se trate de documentos auténticos, eficaces y admitidos por todos los litigantes. De esas pruebas hemos de destacar: 1. El actor, señor Claudio , sostiene que el proyecto del Arquitecto señor Roberto se dio el presupuesto de 750.000 pesetas. 2. Al folio 96 de los autosde mayor cuantía se halla un plano de obra sin fecha ni firma que aporta el Perito Don Juan , afirmando que le fue facilitado por la actora y que comprobado con la realidad de lo construido coincide con ella. Las partes, presentes en la diligencia, aceptan su unión a los autos sin formular oposición alguna. El plano aludido ha de tenerse, pues, por autentico y eficaz. Ejecutada la obra conforme a ese plano y establecido que el inicial daba origen a un presupuesto de 275.000 pesetas. La simple comparación de uno y otro permite concluir la perfecta correspondencia entre ese precio inicial y el definitivamente pactado para la obra que ejecutó, pues de otra forma sería inexplicable que una casa presupuestada en 275.000 pesetas, se hubiese abonado en más del doble de su valor. Si después resulta que lo convenido en 750.000 pesetas se valora parcialmente en 1.540.000 pesetas, sólo cabría concluir que el contratista perdió dinero en esa obra, lo que como industrial matriculado no es más que el riesgo inherente a su actividad comercial. 3. Examinado ese plano que sirvió a la ejecución de las obras, cobra mayor evidencia el hecho acreditado de que durante la ejecución de las mismas y aún después de haber terminado aquéllas en 30 de septiembre de 1973 no se produjese reclamación alguna por el contratista en cuanto a obras extras excluidas del ajuste o precio alzado, más difícil de creer si se recuerda que entre unos y otros pagos habían mediado reclamaciones del comitente en cuanto a plazo de entrega, obras inacabadas y otros extremos y que la factura cuyo cobro se pretende, tiene fecha anterior a la mayoría de aquellos pagos. 4. Es indubitado que el Arquitecto señor Roberto llevó a cabo los planos, memoria descriptiva, proyecto y presupuesto inicial por la cifra de 275.000 pesetas y siendo el propio señor Roberto quien confiesa que ese presupuesto se ajustaba a módulos del Colegio y permitía por tanto su ejecución, incluso previendo una cámara de aislamiento bajo el mosaico para evitar los desperfectos en desagües y albañales, con cuya protección no se hubiesen producido las roturas o fallas en las conexiones de dichos albañales por defectos del suelo y estando igualmente acreditado que esa cámara de aislamiento inicialmente proyectada no fue en la realidad ejecutada y menos aún la construcción de un lecho de hormigón y anillado de los tubos que resulta lo corriente al uso, según el propio Perito ha de concluirse necesariamente que si algunas de las obras previstas en las 275.000 pesetas inicialmente presupuestadas no se llegaron a ejecutar aún se hace mayor la diferencia entre ese presupuesto inicial y el tanto alzado estipulado y mayor justificación encuentra la realización de obras distintas como distintos fueron los ajustes que se barajan. Los razonamientos que anteceden abundan en la admisión de la infracción por inaplicación del artículo 1253 del Código Civil que se denuncia por el cauce del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al faltar el enlace lógico, preciso y directo entre el hecho básico y el deducido por el Juzgado. La falta de prueba suficiente de un elemento esencial del contrato y la imposibilidad material de deslindar con precisión los trabajos que podían entrar en el presupuesto sólo podía perjudicar al obligado a probar conforme a las disposiciones del artículo 1.214 del Código Civil que si por su carácter genérico no puede servir de base aislada del presente recurso, si ha de tenerse como base doctrinal del mismo. Deducir de la prueba de peritos la existencia de pactos inexistentes en contrario a los fines y al alcance que a la misma se atribuye por los artículos 1.242 del Código Civil , 610 y 632 de la Ley de Enjuiciar . Esos preceptos no contienen normas de valoración pero marcan los límites de tal prueba que sólo tienen finalidad y eficacia cuando se trata de establecer hechos que requieran una especial preparación científica, artística o práctica. Por su propia esencia, la prueba pericial podría permitir la fijación del precio inicial de las obras proyectadas, su descomposición unitaria, su valor si fuese desconocido (275.000 pesetas); las mismas circunstancias en cuanto a la obra ejecutada (1.540.000 pesetas); pero de ninguna forma presumir de ese valor final la existencia de un pacto que fuese novación del primero y que llevara el precio a ese valor final, eliminando así el riesgo y ventura que comporta todo contrato de ejecución de obras para ambas partes. Si en autos no se quiso acreditar por quién venía obligado a ello y pudo hacerlo la entidad de las piezas o unidades que se comprendían en los planos, el proyecto y el presupuesto del Arquitecto demandado señor Roberto , fue sólo y exclusivamente porque esa prueba y la conclusión que por su defecto obtiene la Sala sentenciadora carecían de eficacia alguna a los fines del proceso, pues tratándose de un contrato por ajuste o precio alzado resultaba indiferente el precio de aquellas piezas o unidades en el proyecto y en la realidad, salvo que se hubiese acreditado de forma concluyente la autorización del comitente a una variación de aquellos planos como se acreditó su aceptación a la variación de los iniciales para ejecutar el obrante al folio 96 de los mismos, por 750.000 pesetas, ambos aportados por el propio demandante, directamente los primeros, y por mediación del Perito Don Juan , los segundos.

Sexto

Infracción por inaplicación del artículo 1.204 del Código Civil y la doctrina que se cita. Se formula al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia recurrida deduce del valor pactado (750.000 pesetas) y del valor real de lo construido (1.540.000 pesetas) la necesaria existencia de un nuevo acuerdo mediante el cual los demandados se obligaban a satisfacer al actor el importe de los trabajos efectuados fuera de presupuesto. Esa deducción es contraria a lo dispuesto en el artículo 1.204 del Código , que resulta violado por su inaplicación, ya que para admitir la novación de ambas obligaciones era forzoso que tal cambio se hubiese admitido por los litigantes de forma clara, expresa y terminante, pues la voluntad de otorgarla no puede ser presumida. Para tener por acreditada esa novación es preciso que quien la sostiene presente y enfrente a la primera obligación, la que la sustituya o modifique y con ésta tenga las características inexcusables exigidas por la Ley. La variación en ladeterminación del precio convenido en la ejecución de una obra, implica alteración sustancial de la obligación anterior y lleva consigo su novación, esa novación no puede deducirse por presunciones sujetas a equivocaciones, sino que ha de resultar con evidencia indiscutible. La novación no se determina mediante presunciones, sino que ha de manifestarse expresa y claramente la voluntad de otorgarla sin que pueda apoyarse en hechos equívocos. Acreditado el valor inicial de la obra proyectada y el convenio a precio alzado para la obra ejecutada era forzoso dejar probada la supuesta novación de tal ajuste para poder establecer la definitiva obligación del comitente de abonar cualquier otra cantidad y a ese fin es totalmente ineficaz la prueba pericial y el valor que por la misma se atribuya a la obra terminada. Esa novación que incluso atribuía al construir el dolo incidental de los artículos 1.269 y 1.270 del mismo Código en el fundamento V de aquella contestación obligaba al actor a probar que el precio fijado por ajuste fue sustituido por la obligación de pagar el valor final de todas las obras que se realizasen, lo que conllevaría no sólo una modificación o novación imperfecta, sino una novación extintiva o pura, pues implicaba sustituir los elementos esenciales del contrato: obra determinada por obra a medir y precio alzado por precio por medidas o unidades de obras. Por presunciones, no podía el Tribunal sentenciador tener por acreditada una novación extintiva de la obligación acreditada, pues ambas resultan claramente incompatibles.

Séptimo

Infracción por errónea interpretación del artículo 1.593 del Código Civil , que se formula por el cauce del número primero del artículo 1.692 de la Ley Procesal . Dicho artículo permite conocer que la Sala sentenciadora calificó aquel contrato entre el señor Claudio y los consortes Daniel Marí Jose , como construcción de un edificio por un ajuste alzado de la que se encarga el primero como contratista a la vista de un plano convenido con los segundos como propietarios del suelo. Pero sin extraer las consecuencias legales que de dicha calificación han de deducirse conforme al precepto mencionado y tras establecer la falta de una prueba suficiente del precio posiblemente pactado llega, por aceptación de los considerandos de la sentencia de primera instancia, a admitir la imposibilidad material de deslindar con precisión los trabajos materiales que podían entrar dentro del presupuesto, circunstancia completamente ajena a la índole del contrato tipificado, puesto que para concluir la posibilidad de pedir un aumento del precio convenido era preciso dejar establecidos por pruebas directas, precisas y terminantes los cambios hechos en el plano de los que derivase el aumento de la obra y la expresa e indubitada autorización del propietario a tal cambio en el plano. Los elementos del contrato suscrito y regulado en el mencionado artículo 1.593 de la Ley Sustantiva son, de una parte, el resultado a cuyo fin se encamina la actividad del constructor que asume los riesgos de su cometido y, de otra, la fijación de un precio global, alzado y cierto que el comitente debe satisfacer al momento de recibir el encargo en el tiempo y forma convenido. Ese precio puede fijarse de antemano, al instante de celebrarlo o a través de tasación pericial, salvo que se hubiese estipulado como ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulteriores alteraciones y a no ser que los contratantes conviniesen en modificarlo introduciendo aumentos de precios aún cuando éste se hubiera señalado a la vista de planos, modelos o diseños. El contratista carece en ese contrato de derecho a cobrar las obras ejecutadas fuera de presupuesto si no prueba que su realización fue autorizada por el contratante a quien se exige el pago, si resulta acreditada tal autorización por medios directos que tampoco pueden deducirse del hecho de la realización de aquellas. Establecida la existencia inicial de ese contrato entre las partes y sus dos elementos esenciales, el chalet terminado y perfecto y el precio alzado de 275.000 pesetas, después elevado a 750.000 pesetas por sustitución de los planos, no podía deducirse del valor final que a la obra ejecutada se atribuye por la prueba pericial la necesaria y directa obligación del arrendador de pagar la diferencia, salvo que el arrendatario hubiese probado esa novación del contrato deforma expresa, clara y terminante. Si el constructor realizaba las obras sin la menor alusión a modificaciones del plazo pactado que se reconoce ya incumplido y sin protesta cuando se le acusa de demora en más de tres meses, e incluso acepta la imposición de una cláusula penal, no es posible admitir una novación por las partes en cuanto a las obras contratadas ya su precio sin establecer claramente las modificaciones acordadas y el nuevo plazo para realizarlas. Si lo presupuestado era aproximadamente la mitad de lo convenido y ejecutado es evidente que guarda proporcionalidad el precio inicial del proyecto y el duplo satisfecho por causa del aumento. Para que cupiera aplicar la regulación del contrato por piezas o unidades de obra a que se refiere el artículo 1.592 del Código Civil era preciso establecer que el contrato inicialmente convenido lo fue de tal índole y la sentencia recurrida establece lo contrario cuando admite el precio global y la imposibilidad material de deslindar los trabajos materiales que podían entrar dentro de aquel presupuesto. Hemos razonado que esa imposibilidad era inexistente disponiendo en autos del proyecto y de su autor. Si el constructor que reclama el valor de las unidades finales resultante no determina las mismas unidades de obra del proyecto inicialmente convenido, no es que esa determinación fuera imposible o de una grave dificultad, sino sencillamente porque aquel convenio inicial para elevar el ajuste alzado de 275.000 pesetas a las 750.000 pesetas en definitiva convenidas por las partes no contuvo ni especificó por innecesarias las medidas o unidades ya que las partes, prescindiendo de ellas, llegaban a un contrato diferente cuya novación no se produjo, ni se ha acreditado. Por eso carece de sentido tratar de analizar las unidades la obra ejecutada sin haber acreditado que la obligación de los recurrentes alcanzaba al abono de la suma de aquellas piezas por encima del ajuste alzado que se pactó. Esas obras "por medidas» no se conciben sin una absoluta identidad y continuidad cualitativa del todo, pero con partes cuantitativamente determinadas sólo por razón de suextensión. Si las unidades o medidas no se determinaron "a priori» y los contratantes sólo convinieron en el plano, resultaba clara la conclusión de la existencia de un fin y un ajuste o precio alzado de conformidad con el artículo 1.593 del Código Civil . Para establecer una elevación del precio alzado era preciso acreditar un aumento de obra derivado de algún cambio en el plano que sirvió de base a las mismas y que el propietario hubiese autorizado ese cambio y consiguiente aumento. Acreditado por la prueba documental, auténtica e ignorada por la Sala sentenciadora, que el primer plano daba origen a un presupuesto de 275.000 pesetas y que las partes convinieron en sustituir aquel plano por otro nuevo con elevación del ajuste a 750.000 pesetas y sm otras pruebas directas y terminantes que demuestren una novación que extinguiera ese contrato a precio alzado para dar nacimiento a otro nuevo por piezas o medidas, es inaceptable presumir la obligación que se atribuye a los recurrentes de satisfacer las unidades de obras resultantes de una tasación pericial en lo que excedan del precio cierto y global definitivamente convenido, pues sólo cuando la construcción se contrata por unidades de obra y no por ajuste alzado puede el contratista reclamar mayor precio por consecuencia de la mayor extensión dada a la obra. Si el pago de una obra debe hacerse a la entrega de la misma y si esa entrega se cumplió por el constructor, aunque con retrasos que dieron lugar a reclamaciones y penalizaciones aceptadas sin protesta por quien se consideraba acreedor de parte del precio, habrá de establecerse que ese pago y las obras convenidas se realizaban normalmente.

Octavo

Infracción por errónea interpretación del artículo 1.591 del Código Civil que la sentencia del Juzgado toma como base de su fallo confirmado íntegramente por el recurrido. Se formula por el cauce del número primero del, artículo 1.692 de la Ley de Trámites Civiles . Está acreditado que el Arquitecto señor Roberto redactó el proyecto e intervino y cobró la dirección de las obras. El propio, considerando establece que los desperfectos obedecen a vicios del suelo y de la dirección. El artículo 1.591 del Código Civil , en sentido coincidente con el 1.909 del mismo Texto, atribuye al Arquitecto y al Constructor responsabilidad solidaria por tales daños o desperfectos. En consecuencia se hacía obligatorio condenar solidariamente a ambos y al condenarse únicamente al constructor y absolverse al Arquitecto se produjo la infracción que se denuncia.

Noveno

Infracción por inaplicación del artículo 1.106 del Código Civil que se denuncia por el cauce del número primero del artículo 1.692 de la ley de enjuiciar , a sentencia condena al señor Claudio a efectuar las obras reseñadas por el Perito Don Juan , ya que en otro caso se ejecutarán a su costa y hasta el límite de 250.000, valor de las reparaciones al momento de su determinación por aquel Arquitecto en su dictamen pericial de 18 de enero de 1977. a demanda de menor cuantía pedía expresamente que en tal caso habrían de abonar los demandados el importe que arroje su ejecución y los materiales que se emplean para ello, sin que se solicitase una fijación dineraria de aquellos daños cuya existencia puso de manifiesto la pericial practicada, pero sólo con la entidad y extensión que pudo observarse y sin que fuesen entonces exactamente valorables por desconocerse su alcance real y económico hasta el momento de quedar incumplida la obligación de reparar. Por eso, el propio Perito considera las obras que reseña y enumera como mínimas referidas a lo que pudo observar por un agujero practicado desde el exterior o mediante la apertura de una arqueta, pero sin practicar las catas que permitieran dictaminar el total alcance de aquellos desperfectos que sólo se refieren a la parte observable. La ejecución de las obras de reparación tendrá una diferente valoración según el tiempo en que se hagan en cuyo momento se produciría la pérdida o desembolso económico para el perjudicado que es la cantidad a percibir ya que esa reparación habrá de comprender la reparación del daño y todas sus consecuencias, accesorias y necesarias de su falta de cumplimiento. Esa obligación de reparar habría de comprender, en caso de incumplimiento la consiguiente indemnización de perjuicios que no será posible determinar hasta que se lleve a cabo la ejecución a costa del obligado, ya que en aquel momento el perjuicio habría de quedar en la misma situación que tenía al tiempo de sufrir el daño y la depreciación de la moneda ha de ser tenida en cuenta. Al no establecerlo así, la sentencia recurrida crea para el deudor una obligación alternativa o da origen a una obligación con cláusula penal en la que el deudor se beneficia pagando la pena al quedar expresamente autorizado a satisfacer ésta -la excepción- contra la regla general que le impediría eximirse de cumplir la obligación principal sin soportar todas las consecuencias de su incumplimiento, conforme al precepto cuya inaplicación se denuncia. La obligación contractual hubo de cumplirse a su propio tenor y no podrá entenderse cumplida hasta que sea totalmente entregada la cosa incluso deshaciendo lo mal hecho y resarciendo los perjuicios que su incumplimiento o negativa ocasionare que no podrán ser total y definitivamente conocidos y evaluados hasta que se produzca ese incumplimiento de la obligación de hacer que se le impone, siguiendo en aquel momento los trámites establecidos en el artículo 928 de la ley procesal .

Décimo

Infracción por inaplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se formula por el cauce del número segundo del artículo 1.692 de la propia Ley de Trámites , a demanda de los señores Daniel - Marí Jose , que dio origen a los autos de menor cuantía acumulados, contenía la siguiente pretensión: ". se declare la obligación solidaria de los demandados a reparar las deficiencias existentes en el chalet de mis mandantes, reponiendo aquellos materiales que por causa de las reparaciones se deterioren, y si no cumplen esa obligación o en el caso de que por su urgencia hubieren de hacerlo losdemandantes, se les condene asimismo a pagar a éstos el importe que arroje su ejecución y los materiales que se empleen para ello..». Los demandados se limitaron a pedir la absolución o desestimación de tal pretención y la sentencia de primera instancia, establece en su fallo que: ". debo condenar y condeno al demandado don Claudio a que lleve a cabo las obras reseñadas por el Perito Don Juan , ya que en otro caso se ejecutaran a su costa, sin que en este último supuesto la cantidad a abonar por el señor Claudio pueda superar las 250.000 pesetas, absolviendo como absuelvo al otro demandado señor Roberto ...» Entre lo pedido y lo fallado falta la identidad y congruencia exigida por el artículo 359 de la Ley de Trámites Civiles porque no sólo se concede lo no pedido al establecer una valoración de las reparaciones cuya fijación se dejaba por el actor para el momento en que se hubiesen de ejecutar a costa de los demandados, sino que de una descripción de los daños observados y de una relación de obras necesarias que el propio Perito enumera como mínimas, se deduce y establece una estimación aproximada cuyo definitivo monto había de depender: De los daños que seguirían aumentando de no efectuarse aquellas reparaciones. De los daños que el Perito presumía pero no podía detallar con exactitud porque no eran observables por el limitado espacio que se tuvo a la vista. Del hundimiento del pavimento que podía producirse en cualquier momento y que previsto por los demandantes desde un principio les llevaba a solicitar en la demanda una declaración de posible urgencia sobre la que el Tribunal sentenciador deja de resolver. De la fecha concreta en que el condenado a hacer incumpliese esa obligación y de la entidad y valoración de los daños en el momento de incumplir tal obligación que le serían imputables a virtud de la doctrina que establece la responsabilidad del causante de la causa por todo el mal causado. Era necesario para cumplir el precepto infringido que la sentencia se hubiera limitado a establecer la existencia de los daños, ordenando su reparación por los demandados, pues en otro caso se ejecutarían a su costa y declarando la posibilidad de actores de llevarlas a cabo a costa de aquéllos en el caso de que por su urgencia resultaran inaplazables. Con tales declaraciones los condenados a hacer cumplirían esa obligación o dejarían de hacerlo y en este supuesto y en trámite de ejecución de la sentencia, los demandantes las llevarían a cabo por el importe que en aquel momento arrojasen tales reparaciones que quedaría definitivamente establecido, con intervención y garantías judiciales, como cifra a satisfacer por quienes habrían sido culpables del incumplimiento y de sus naturales y necesarias consecuencias.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruida la parte recurrente única comparecida se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto, siendo Ponente el Magistrado don Jaime Castro García.

CONSIDERANDO

Que al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley Procesal denuncia el primer motivo del recurso error de hecho en la apreciación de las pruebas resultante de documentos auténticos demostrativos de la equivocación evidente del juzgador, alegando que la afirmación de la sentencia recaída en el primer grado, aceptada por la Sala de Apelación, de que la cifra de 750.000 pesetas inicialmente presupuestada para la edificación del chalet en el convenio celebrado verbalmente por los dueños de la obra y el constructor, viene contradicha por la constancia documental obrante a los folios 26, 27, 58 y 63 de los autos acumulados número 209.976; impugnación improsperable, pues el aserto sentado por los juzgadores de instancia no hace más que cohonestar la manifestación del contratista recurrido y actor en el primer proceso de reclamación del resto del precio (hecho tercero de la demanda), admitida en esencia por la contraparte (hecho cuarto, último párrafo, del escrito de contestación) de que se trató de un "presupuesto dado de palabra» prescindiendo de la exigua cantidad (275.000 pesetas) que como "base aproximada de tarifación» señalan esos documentos suscritos por el Arquitecto, y si ya es notorio que tan reducida suma parece de todo punto improbable que pudiera tenerse por bastante para cubrir los gastos de construcción de una casa de campo, por muy modesta que su traza fuera, claro está que la ponderación de la Sala no se desvirtúa por la sola suficiencia del contenido de unos recibos y certificaciones que se limitan a indicar el costo en un principio calculado por el que iba a ser director de la obra, pero que no descartan lógicamente la existencia de un pacto posterior entre los comitentes y el contratista.

CONSIDERANDO que tampoco puede lograr éxito el motivo segundo, que con la misma base procesal aduce error de hecho en la valoración probatoria que se entiende ocasionado al venir destruido el razonamiento de la sentencia relativo a "la imposibilidad material de deslindar con precisión los trabajos que podían entrar dentro del presupuesto y los que fueron realizados fuera del mismo», por la fuerza de los documentos antes mencionados y por el tenor de los firmados igualmente por el Arquitecto, obrantes a los folios cuatro, cinco, seis y siguiente de los autos primeramente promovidos; pues dicho queda que esos antecedentes conciernen a un proyecto para la edificación de un chalet de 71 metros cuadrados, proyecto del que los interesados prescindieron para decidirse por la construcción de una casa de más de 100 y enteramente distinta en su aspecto, al extremo de que cuenta con una planta más en el sótano no prevista en tal proyecto originario ni en la memoria descriptiva; razones que asimismo determinan la repulsa delmotivo tercero, que apoyado en el propio ordinal del artículo 1.692 de la ley adjetiva , combate un pretendido error de la Sala al fijar el supuesto fáctico y que se dice acreditado por los documentos que se expresan, reveladores de que el precio alzado en que los contendientes convinieron en el contrato de ejecución de obra ascendió en definitiva a la suma de 750.000 pesetas, sino que el Tribunal "a quo» al aceptar el primer considerando de la sentencia apelada, parte ciertamente de que esa fue la cantidad en principio pactada, pero añade que más tarde se produjo por decisión bilateral un importante aumento de obra, como tal extrapresupuestaria, sin precisión en cifra de la cantidad a satisfacer ñor los comitentes, circunstancia que por imperativo de equidad y según los usos del tráfico exigió acudir a un informe pericial a fin de concretar el valor de lo edificado, obteniendo de esta suerte la diferencia correspondiente a la contraprestación no desembolsada.

CONSIDERANDO que la misma suerte ha de correr el motivo cuarto del recurso, una vez más amparado en el número séptimo del artículo 1.692 citado, en el cual se de línea el reprochado error de la Sala en la ponderación probatoria mencionando como revestidos de autenticidad los documentos firmados por el Arquitecto don Roberto , demostrativos de que desempeñó la efectiva dirección de la obra, pese a lo sostenido en contrario y a las declaraciones de la sentencia recurrida; porque el dato de que ese técnico aparezca autorizando el proyecto y la memoria descriptiva y de que haya comunicado a su Colegio profesional la recepción del encargo, no contradice sin más el juicio de la Sala de instancia en punto a que comitentes y constructor prescindieron desde la primera hora de la intervención del nombrado Arquitecto, sin cuyo conocimiento se pasó a construir un edificio muy distinto en su traza y proporciones al proyectado ñor el señor Roberto , a lo que cabe añadir que es patente la improcedencia de acudir a la prueba de confesión como un documento auténtico más, cuando según reiterada jurisprudencia carecen de tal condición las manifestaciones de los litigantes vertidas en el proceso, ora en la fase expositiva, bien al absolver posiciones.

CONSIDERANDO que pasando al cauce del número primero del tan repetido precepto procesal, alega el motivo quinto del recurso infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1.253 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que cita sobre la necesidad de la prueba por el actor de los hechos constitutivos de la pretensión esgrimida y las consecuencias que se siguen en el caso de que tal demostración no se produzca; pero igualmente ha de ser rechazado, pues además de que no es lícito a los recurrentes que a pretexto de combatir el razonamiento por la Sala sobre la concordancia entre los hechos formativa de la presunción pasen a efectuar un pormenorizado análisis de las respectivas tesis en el debate y examinen el valor demostrativo de los diversos documentos (planos, proyecto, memoria descriptiva, presupuestos, etc.) y hasta la prueba pericial practicada, incurriendo así en una promiscuidad incompatible con la nitidez y claridad exigidas por el número cuarto del artículo 1.729, son reiteradas las declaraciones de este Tribunal en el sentido de que si bien por tratarse de verdadera prueba crítica puede ser censurado en casación el juicio lógico formulado en la instancia, habrá que partir, sin embargo, de que la estimación de tal medio probatorio indirecto incumbe por su naturaleza al organismo jurisdiccional de instancia, pudiendo únicamente prosperar el recurso en la hipótesis de que la deducción operada no se haya sujetado a las reglas indeterminadas del recto criterio humano, apareciendo absurda, ilógica o inverosímil o contraviniere alguna norma legal ( sentencias de 20 y 21 de mayo y 4 de junio de 1976 , entre otras muchas), vicio capital que no cabe achacar a las operaciones valorativas realizadas por el Juez y la Sala de Instancia, pues se han ajustado prudentemente a las apreciaciones dictadas por el buen criterio para inferir de esa realidad demostrada del importante aumento de obra, pasando a una edificación con valor de 1.540.000 pesetas, esto es, más del doble de lo inicialmente presupuestado, que ha existido un acuerdo, aunque sin plasmación documental, para la ejecución de tan importantes mejoras y, el pago de su importe una vez determinado.

CONSIDERANDO que los motivos sexto y séptimo, íntimamente relacionados entre sí por cuanto que se encaminan a combatir la misma cuestión dentro de la tesis mantenida por los juzgadores de instancia, han sido basados, respectivamente, en infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1.204 del Código Civil e interpretación errónea de lo preceptuado en el 1.593 del propio Cuerpo legal, cometidas en parecer 4e los recurrentes al tener por acaecida una novación cuando no consta la voluntad demostrada de otorgarla y sin certeza de cuáles son las modificaciones acordadas; motivos que han de perecer al igual que los precedentes, pues sobre que se vuelve a incurrir en su desarrollo, por lo que al séptimo concierne, en el defecto ya apuntado de realizar sin cortapisa alguna un interesado estudio de los documentos incorporados a las actuaciones, entreverándolo con citas de jurisprudencia y hasta de otros preceptos en el afán de sustituir la objetiva ponderación de la Sala por la parcial e interesada de los recurrentes, no cabe desconocer que el artículo 1.593, aplicable a las dos modalidades de novación, tanto a la extintiva ( sentencias de 3 de marzo de 1976 y 7 de diciembre de 1959 ) como a la meramente modificativa, que será el supuesto más frecuente ( sentencia de 2 de marzo de 1973 ), no exige que las alteraciones en el plano, determinantes de aumento de obra, sean autorizadas por escrito y mediando un precio convenido con elcomitente, pues la norma nada indica al respecto ( sentencia de 13 de marzo de 1971 ), por lo que será válido el consentimiento verbal ( sentencia de 31 de enero de 19777 ) e incluso la anuencia tácita derivada de conducta concluyen te ( sentencias de 25 de noviembre de 1976, 28 de febrero y 20 de junio de 1975 y 3 de marzo de 1976 ), siempre que se acredite su existencia, realidad que para la situación de litis entiende demostrada el Tribunal de Instancia en cuanto surgida "con el acuerdo, también verbal, de que los demandados satisfarían al actor al importe de los trabajos efectuados fuera de presupuesto», sin que importe la falta de especificación de los cambios introducidos en la planificación ideada en un principio (sin ninguna relación ya con el proyecto que trazara el Arquitecto) cuando el Juez y la Sala superan esa carencia acudiendo a la equitativa pauta del sensible aumento de valor de la obra con relación al precio inicialmente pactado.

CONSIDERANDO que afirmado rotundamente por la Sala, recogiendo las apreciaciones de la sentencia del Juzgado, que el edificio a la postre construido difiere en tal manera del chalet proyectado por el arquitecto don Roberto , que puede decirse que se trata de dos inmuebles distintos, lo que se explica por el hecho de que a pesar de haber percibido dicho técnico los honorarios correspondientes no asumió la dirección de la obra "ni tan siquiera por dejación de funciones en favor del contratista señor Roberto », es manifiesto que se halla desprovisto de consistencia el motivo octavo del recurso, pues mal podrá sostenerse que la Sala ha incurrido en interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil , visto que falta un fundamental presupuesto para conceptuarle sujeto a la denominada "responsabilidad decenal», esto es, la efectiva realización de su actividad directiva como técnico superior, puesto que, según se ha señalado, comitentes y contratista prescindieron de su intervención y se apartaron del proyecto inicial, lo que lleva a exonerar a quien no ha puesto su trabajo -negligente o diligente- en la ejecución de la obra, conforme a la categórica declaración de la Sala, incólume en el recurso.

CONSIDERANDO que según ha resuelto esta Sala en sentencia de 3 de octubre de 1979 , en caso de ejecución defectuosa de la obra por no ajustada a la pericia profesional exigible, asistirá al comitente la oportuna acción frente al contratista para exigirle la reparación "in natura» o prestación específica, realizando las obras de corrección indispensables, por sí mismo o a su costa, tal como previene los artículos 1.901 y 1.098 del Código Civil y 924 de la Ley Procesal , o bien instando el cumplimiento por equivalencia con carácter subsidiario ( sentencia de 12 de noviembre de 1976 ), que como tal ha de cubrir todo el quebranto o desequilibrio patrimonial sufrido por el comitente acreedor a causa del incumplimiento imputable al constructor ( sentencia de 14 de noviembre de 1978 ), según lo impone el concepto mismo del resarcimiento ( artículo 1.106 del Código Civil y 924, párrafo primero, "in fine», de la Ley de Enjuiciamiento ); preceptos y doctrina que avalan la estimación del motivo noveno del recurso, basado en la inaplicación (aspecto negativo de la violación) del citado artículo 1.106 del Código sustantivo , pues, electivamente, a tenor de lo razonado se vulnera esta norma al limitar el "quantum» de las reparaciones impuestas al constructor a la suma de 250.000 pesetas fijada en el informe pericial practicado en el litigio como valor, en el momento de emitir el dictamen, de las indispensables para la subsanación de los desperfectos que lo edificado muestra, ya que la ejecución forzosa supone precisamente la efectividad de la prestación debida y por consiguiente cuando deba producirse a costa del incumplidor significa tornar de su patrimonio todo cuanto sea necesario para sufragar esa realización al tiempo en que pasa a ser llevada a la práctica.

CONSIDERANDO que acogido el motivo anterior es innecesario examinar el décimo, que amparado en el número segundo del artículo 1.692 de la Ley Rituaria impugna el pronunciamiento sobre el mismo punto acudiendo a la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 359 de la propia normativa.

CONSIDERANDO que por lo expuesto ha lugar a la casación de la sentencia impugnada, dando lugar al recurso y dictando por separado la resolución correspondiente conforme a lo ordenado en el artículo 1,745 de la Ley Procesal .

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Daniel y doña Marí Jose contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona con fecha 16 de octubre de 1978 , resolución que casamos y anulamos; sin hacer imposición de las costas causadas en este recurso. Comuníquese la presente y la que a continuación se dicte a la nombrada Audiencia, con devolución de las actuaciones remitidas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo Martínez.-José Beltrán de Heredia y Castaño.-Manuel González Alegre y Bernardo.-José Antonio Seijas Martínez.-Jaime Castro García.-Rubricados.Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Jaime Castro García, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, ponente que ha sido en estos autos, celebrando audiencia pública la misma en el día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.

Madrid, 31 de octubre de 1980.-José María Fernández.-Rubricado.

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