STS, 4 de Julio de 1980

Núm. 886.-Sentencia de 4 de julio de 1980.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El acusador particular.

FALLO

No ha lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia de Cáceres de 22 de junio de

1979.

DOCTRINA: Apropiación indebida. Contrato de sociedad.

Entre los títulos aptos e idóneos para generar el delito de apropiación indebida que no menciona "nominatim" el artículo 535 del Código Penal , figura el contrato de sociedad, el cual ha suscitado

dudas y controversias a causa de la titularidad común del acerbo social y de la dificultad de distinguir lo que corresponde a uno u otro socio, es decir, lo que es propio y lo que es ajeno, pero recordando que en las sociedades legalmente constituidas se crea una persona jurídica con personalidad y patrimonio distinto a los de los asociados y reparando que, en las sociedades irregularmente constituidas, el socio infiel sería titular de su aportación y de la parte de las ganancias que le correspondan con arreglo a lo pactado, o, en defecto de pacto, a lo dispuesto en la Ley, pero no es dueño, ni titular de la totalidad del patrimonio social, se puede construir el delito de apropiación indebida en los casos de contrato de sociedad, bien sobre la base de la distinta personalidad de los socios y de la sociedad, bien con apoyo en el fundamento de que quien se apropia de bienes sociales está perjudicando a los demás socios y privándoles de parte o de todo su patrimonio; por ello, la doctrina ha entendido que comete este delito el administrador o gerente de una sociedad que recibiendo, con destino social, dinero o cosa mueble, lejos de ingresarlo en el acerbo social lo toma para sí en beneficio exclusivo, y también lo perpetra si tomando del caudal social dinero o casas muebles, los incorpora a su patrimonio, o los hace suyos, o les da un destino distinto al convenido o adecuado, y, finalmente, que lo mismo puede predicarse de cualquier socio, que aún no siendo administrador, obre de idéntico modo al señalado; y por su parte la jurisprudencia ha sentado que para que se cometa el delito de apropiación indebida en sociedades es preciso: 1.°, que en poder del socio se halle el dinero o cosa mueble, objeto del adueñamiento; 2°, que dicha posesión lo sea con titularidad superpuesta a la propiamente de socio, es decir, en calidad de administrador, depositario, representante, director o gerente de la sociedad: 3.°, obligación de entrega o devolución; 4.°, que no exista tal indeterminación de derechos, complejidad, confusión o (liquidación que sea imposible percibir y distinguir lo que a cada uno corresponde y dónde acaba el derecho propio y comienza el común o el de los demás socios; y 5.°, que concurra y se constate intención o propósito de incorporación al patrimonio propio de lo que consta es ajeno, quedando excluida dicha intención cuando se obra con propósito no lucrativo de realización del propio derecho, de cautela, de garantía u otro semejante.

En la villa de Madrid, a 4 de julio de 1980

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por la acusación particular don Rosendo , don Juan Miguel , doña Araceli , doña Paula y don Ildefonso , contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Cáceres, en fecha 22 de junio de 1979, en causa seguida contra Carlos María y Benedicto , por los delitos de apropiación indebida, falsedad y otros, habiendo sido partes elMinisterio Fiscal, los referidos recurrentes, representados conjuntamente, por el Procurador don Carmelo Olmos Gómez y dirigidos por el Letrado don Julio Ferrer Zabala, y en concepto de recurridos los procesados, representados, también conjuntamente, por el Procurador don Juan Antonio García-San Miguel y Orue ta y dirigidos por el Letrado don Marcial Fernández Montes.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero, Resultando probado, y así se declara, que el acusado Carlos María , el 30 de enero de 1976 entró a formar parte de la sociedad "Harineras Conquistadores, S. A." (HSCONSA.), con sede en Miajadas, mediante la adquisición de 249 acciones que le habían cedido su padre, socio fundador de la misma. El 22 de abril del mismo año fue nombrado censor de cuentas. Posteriormente adquirió 622 acciones a los hermanos Palomino y 1,100 a Luis Antonio , persona esta de confianza de la empresa y contable de la misma. El 25 de febrero de 1977, en Junta General ordinaria fue nombrado Presidente de la Sociedad y ya desde esta situación se propuso mejorar las posibilidades de la empresa, para lo cual trató de que ingresara en ella el otro acusado Benedicto , con domicilio en la provincia de Toledo, a quien tenía por técnico harinero de reconocido prestigio y quien también veía en "Harinas Conquistadores" mejores perspectivas de explotación y rendimiento. Así las cosas y como la sociedad "Harinera Nuestra Señora del Rosario" pusiera a la venta

4.747 acciones que tenía en aquella otra empresa, Carlos María se puso en contacto con Benedicto , quien aceptó comprarlas y para ello aquél entró en relaciones con los vendedores, con quienes el 26 de marzo de 1977 redactó un documento fechado erróneamente el 28 de marzo, que mecanografió Luis Antonio y en el que si bien figuraba como comprador Carlos María , en la cláusula octava se le autorizaba para designar en su lugar a otra persona. En la reunión a que se alude en la que se formalizó la venta, Carlos María mantuvo una conferencia telefónica con Benedicto . La venta se concertó por 6.745.800 pesetas, de las que se entregaron en el acto i 645.800 pesetas, quedando aplazada la entrega de los cinco millones restantes a la firma del correspondiente vendí. El día 29 del mismo mes ambos acusados acuerdan la cesión de las acciones en favor de Benedicto y a través del Banco Peninsular, transfiere a Carlos María el 1.645,800 pesetas que éste había adelantado. En Junta celebrada el 19 de abril de 1977 Carlos María fue nombrado Consejero-Delegado de la empresa, con facultades entre otras dirigidas al objeto social de celebrar toda clase de contratos, de dar y recibir dinero a préstamo, a tenor del artículo 18 de los Estatutos que rigen la sociedad. El acta levantada para documentar lo acordado en esta Junta, no fue firmada por su secretario don Juan Miguel por oponerse a ello, lo que motivó que el 7 de junio de 1977 se denegara su efecto fuera retirada para subsunción del defecto. Para financiar el pago de los cinco millones, Benedicto solicitó del Banco de Bilbao en la Sucursal de Miajadas un crédito, pero como el tiempo apremiaba deciden que Carlos María , en su calidad de Consejero Delegado le preste la expresada cantidad y a tal fin emite un talón contra la cuenta corriente de "Haconsa" que entrega a Benedicto y que éste hace efectivo el 27 de abril de 1977, ingresando los cinco millones de pesetas en la misma fecha en una cuenta corriente abierta a nombre de los dos. En la misma fecha, 27 de abril, se otorga en favor de Benedicto la compra de las acciones ante Corredor de Comercio y el comprador transfiere los cinco millones a "Harinera Nuestra Señora del Rosario". Carlos María se percata de la creciente oposición a sus designios de un grupo de socios y entrega a Luis Antonio para que obre en la sociedad, una nota por él suscrita, que denomina documento de préstamo, fechada el primero de junio de 1977, en la que se da cuenta de las condiciones y circunstancias del préstamo. Benedicto en fechas comprendidas entre el 2 de mayo de 1977 y el 17 de agosto del mismo año, reintegra a "Harineras Conquistadores" la totalidad del préstamo. Cuando Carlos María da cuenta por escrito a la empresa del préstamo hace referencia a un importe de 4.300.000 pesetas en atención a las cantidades que aparecían ya devueltas por el otro acusado. A primeros de mayo de 1977, Carlos María , actuando en representación de "Haconsa" compró a la empresa "Harinera Talaverana" una báscula automática, sin que aparezca probado que la compra fuera hecha en fraude de aquella sociedad. Tampoco aparece probado que los acusados se pusieran de acuerdo para defraudar a la empresa 57,000 pesetas en base a supuestos gastos y dietas de uno de ellos, falseando la verdad de los hechos, sin que el denominado documento de préstamo, fechado el 1 de junio y al que anteriormente se ha hecho alusión simule un supuesto contrato de préstamo.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados no constituían delito alguno, por lo que se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos absolver y absolvemos a los procesados Carlos María y Benedicto de los tres delitos de apropiación indebida, un delito de falsedad y otro de imprudencia temeraria que se imputan al primero y de un delito de receptación de que se acusa al segundo, dejándose sin efecto las medidas acordadas como consecuencia de su procesamiento y declarándose de oficio las costas causadas y se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de solvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación de la acusación particular don Rosendo , don Juan Miguel , doña Araceli , doya Paula y don Ildefonso basándose en el siguiente motivo: Único. Amparado en el número primero del artículo 849 de la vigente ley procesal, por no aplicación del artículo 535 del vigente Código Penal . La sentencia recurrida viene a violar, al no aplicarlo, el artículo 535 del Código Penal en vigor, en cuanto, según la narración contenida en el primer resultando, han concurrido en la conducta de los procesados absueltos todos los elementos integrantes de la figura de apropiación indebida, tipificada en el aludido precepto.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de las actuaciones dejando transcurrir el término que a tal efecto le fue concedido la representación de los procesados recurridos, por lo que se la tuvo por decaída de su derecho.

RESULTANDO que en el acto de la vista don Julio Ferrer Zabala, Letrado de los recurrentes, sostuvo su recurso, que fue impugnado por don Marcial Fernández Montes, defensor de los recurridos y por el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el delito de apropiación indebida, definido en el artículo 535 del Código Penal y penado en el artículo 528 del mismo, emancipado o independizado, a partir de 1944 , del delito de estafa, con el que tantos años se identificó o confundió, en opinión de la doctrina y la jurisprudencia, representada ésta, v g por las sentencias de 25 de febrero, 25 de marzo y 19 de diciembre de 1974 y 6 y 28 de febrero, 12 de marzo y 3 de abril de 1975, y 14 de enero de 1976 , se compone de los siguientes elementos o requisitos: A) En cuanto al sujeto activo, que sea imputable y que posea legítimamente el dinero o efectos entregados por otros, a título de comisión, depósito, administración, como dato, mandato u otro contrato análogo o semejante; b) el sujeto pasivo es el titular o dueño del dinero o efectos cuya posesión ha entregado a otro voluntariamente y por lo tanto no los posee en el momento de la comisión del hecho; c) en cuanto al objeto, por ser el delito esencialmente mobiliario, consiste en dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; d) en lo que respecta a acción, es preciso que el agente, abusando de la confianza en él depositada, o simplemente aprovechando las facilidades que para la dinámica comisiva le proporciona y depara la tenencia o contactos físicos con las cosas que están en su poder, trueque, transmute o transforme su legítima posesión en antijurídica propiedad y, arrogándose facultades de disposición que sólo al propietario incumben, se adueñe del dinero, efectos o cosas muebles de qué se trate, incorporándolas a su patrimonio, o los enajena haciendo suyo el importe obtenido, o los distraiga dándoles un destino distinto al pactado, o finalmente, niegue haberlos recibido; e) perjuicio para el titular dominical de los objetos apropiados, aunque nada impide que, merced a pactos especiales o a hipótesis excepcionales, el dicho perjuicio pueda recaer en persona distinta a la del titular; y f) por último, ánimo de lucro, como motor que determina la conducta del agente y que, según jurisprudencia constante, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio que pretenda el dicho agente, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia.

CONSIDERANDO que entre los títulos aptos e idóneos para generar el delito estudiado que no menciona "nominatim" el artículo 535 del Código Penal figura el contrato de sociedad, el cual ha suscitado dudas y controversias a causa de la titularidad común del acerbo social y de la dificultad de distinguir lo que corresponde a uno u otro socio, es decir, lo que es propio y lo que es ajeno, pero recordando que en las sociedades legalmente constituidas se crea una persona jurídica con personalidad y patrimonio distinto a los de los asociados, y reparando que, en las sociedades irregularmente constituidas, el socio infiel sería titular de su aportación y de la parte de las ganancias que le correspondan con arreglo a lo pactado, o, en defecto de pacto, a lo dispuesto en la ley, pero no es dueño ni titular, de la totalidad del patrimonio social, se puede construir el delito de apropiación indebida en los casos de contrato de sociedad, bien sobre la base de la distinta personalidad de los socios y de la sociedad, bien con apoyo en el fundamento de que quien se apropia de bienes sociales está perjudicando a los demás socios y privándoles de parte o de todo su patrimonio; por ello, la doctrina ha entendido que comete este delito el administrador o gerente de una sociedad que recibiendo, con destino social, dinero o cosa mueble, lejos de ingresarlo en el acerbo social lo toma para sí en beneficio exclusivo, y también lo perpetra si tomando del caudal social dinero o cosas muebles, los incorpora su patrimonio, o los hace suyos, o les da un destino distinto al convenido o adecuado, y finalmente, que lo mismo puede predicarse de cualquier socio, que aun no siendo administrador, obre de idéntico modo al señalado; y por su parte, la jurisprudencia, en sentencias de 26 de enero de 1905, 2 de octubre del mismo año, 9 de febrero de 1912, 7 de noviembre de 1914, 3 y 17 de marzo de 1927, 14 de junio y 8 de julio de 935, 3 de abril de 1946, 28 de febrero de 951, 6 de febrero de 1954, 20 de octubre del mismo año, 22 de octubre de 1960, 17 de octubre de 194, 21 de noviembre de 1966, 5 de diciembre le 1967, 23 de diciembre le 1968, 2 de mayo de 1969, 20 de abril de 970, 12 defebrero de 1971, 28 de septiembre de 1973, 25 de marzo de 1974, 27 de junio de 1975 y 14 de enero de 1976 , ha sentado que, para que se cometa el delito de apropiación indebida én sociedades, es preciso: Primero, que en poder del socio se halle el dinero o la cosa mueble objeto del adueñamiento; segundo, que dicha posesión lo sea con titularidad superpuesta a la propiamente de socio, es decir, en calidad de administrador, depositario, representante, director o gerente de la sociedad; tercero, obligación de entrega o devolución; cuarto, que no exista tal indeterminación de derechos, complejidad, confusión o iliquidación que sea imposible percibir y distinguir lo que a cada uno corresponde y donde acaba el derecho propio y comienza el común o el de los demás socios, y quinto, que concurra y se constate intención o propósito de incorporación al patrimonio propio de lo que consta es ajeno, quedando excluida dicha intención cuando se obra con propósito no lucrativo de realización del propio derecho, de cautela, de garantía u otro semejante.

CONSIDERANDO que en el caso presente, y en lo atinente a Benedicto , mal puede achacársele la perpetración de un delito de apropiación indebida, puesto que, atendiendo al texto de la narración histórica de la sentencia recurrida, recibió los cinco millones de pesetas en concepto de préstamo mutuo, título que, por ser traslativo de dominio, es totalmente inapto e inidóneo para engendrar la infracción pretendida; y en lo que concierne al otro acusado, Carlos María , el "factum" de la resolución impugnada, enseña que no se adueño, hizo propia o incorporó a su patrimonio la cantidad dicha perteneciente a la sociedad de la que era Presidente y Consejero Delegado, limitándose a conceder a Benedicto , en nombre de la sociedad, un préstamo de dicha suma, la que entregó efectivamente y fue posteriormente reintegrada, sin que quepa argüir transgresión de facultades o falta de la debida autorización para la concesión, en nombre y por cuenta de la sociedad "Harineras Conquistadores, S, A.", del meritado préstamo, ya que la narración histórica aludida asevera que el 18 de abril de 1977, y en Junta General, el procesado Carlos María , fue nombrado Consejero Delegado de la referida sociedad con facultades para celebrar toda clase de contratos y de "dar o recibir dinero a préstamo" y que hasta el 27 de dicho mes no se consumó el concedido, en nombre de la sociedad, por dicho procesado, a Benedicto , el cual, el referido día lo hizo efectivo. Si la autorización concedida lo fue o no válidamente o si la operación era o no conveniente en el orden de una buena administración, es cuestión que rebasa del campo estrictamente punitivo, donde, como se ha dicho, no puede detectarse la indispensable intención delictiva en quien obra como mandatario o representante designado al efecto y dentro de los límites del encargo conferido, de cuya licitud no duda; con lo que, y siendo también ajenas al derecho penal las contiendas intestinas habidas en el seno de una sociedad anónima para lograr el predominio o la hegemonía de la dirección de la misma, procede la desestimación del único motivo del presente recurso, fundamentado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 535 del Código Penal .