STS, 19 de Enero de 1980
| Ponente | JOSE MARIA RUIZ JARABO FERRAN |
| ECLI | ES:TS:1980:1862 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 1980 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA.
EXCELENTÍSIMOS SEÑORES:
Presidente:
D. Enrique Medina Balmaseda.
Magistrados:
D. José Garralda Valcarcel.
D. José Mª Ruiz Jarabo y Ferran.
En la Villa de Madrid a diecinueve de Enero de mil novecientos ochenta.
En el recurso contencioso-administrativo que pende ante la Sala en grado de apelación, seguido entre partes, de una como apelante el Abogado del Estado, en defensa y representación de la Administración y el Instituto Nacional de Previsión, representado por el Procurador Don Julio Padrón Atienza y defendido por el Letrado Don León Martínez Elipe, y de otra como apelada la Sociedad Anónima HELICOPTÉRÓS S.A." que no ha comparecido en esta segunda instancia, sobre liquidación de cuotas de la Seguridad Social; y
RESULTANDO
RESULTANDO: Que en 19 de Diciembre de 1.970 la Inspección Provincial de Trabajo de Madrid procedió á levantar acta a la compañía Helicópteros S.A. por falta de afiliación y cotización a la Seguridad Social del Consejero Delegado D. Francisco , de los pilotos D. Cesar y D. Alexander y del Ingeniero Técnico Aeronáutico D. Juan Luis , practicando liquidación provisional que asciende en total a 763.326 pts, formulando pliego e descargos por la mencionada Compañía, pasó el expediente a informe de la Inspección Provincial de Trabajo, resolviendo la Delegación Provincial de Madrid con fecha 19 de Abril de 1.971, desestimando las alegaciones formuladas y declarando la validez del acta levantada y la liquidación en ella practicada; interpuesto recurso de alzada contra la mencionada resolución, fue desestimado por resolución de la Dirección General de Seguridad Social de 28 de Febrero de 1.972.
RESULTANDO: Que contra la mencionada resolución de la Dirección General de la Seguridad Social, se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid, en, cuyo escrito después de consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación la S.A. Helicópteros de 18 de Marzo de mil novecientos setenta y cuatro, concluyó suplicando que la previos los trámites qué sean de Ley se dictesentencia en la que anulando la resolución recurrida deje sin efecto el acta nº 8193-70 levantada a la Empresa Helicópteros. S.A. por la Inspección de Trabajo de Madrid y declare no estar sujeta al Régimen General de la Seguridad Social el Consejero-Delegado de la Empresa Sr. Francisco por estar incluido en la exención establecida en el artº 1º nº 3 apartado A de la Orden Ministerial de 23 de Diciembre de 1.966 , y los Señores, Cesar , Alexander y Juan Luis , por no tener la condición de trabajadores.
RESULTANDO: Que dado traslado de la demanda a los representantes de la Administración y del Instituto Nacional de Previsión se formuló por ellos oposición a las pretensiones del recurrente cuya desestimación solicitan, así como también la declaración de conformidad jurídica de los actos impugnados con sus respectivos escritos 2 de Mayo y 9 de Junio de 1.974.
RESULTANDO: Que no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del recurso se dio traslado a las partes para conclusiones, teniéndose por decaído de su derecho a evacuar este trámite lamparte actora y las demandadas, Administración del Estado y Instituto Nacional de Previsión, lo evacuaron con sus respectivos escritos de uno de Marzo y 17 de Abril de 1.975 en los que ratificaron sus pedimentos y suplicos, señalándose posteriormente la vocación y fallo de las actuaciones en primera instancia el cual tuvo lugar en 6. de Mayo del propio año.
RESULTANDO: Que el Tribunal de instancia dictó sentencia en 14 de Mayo de 1.975 , la cual contiene el siguiente FALLO: "Que estimando come estimamos en parte el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Castelló y Gómez Trevijano, que actúa en nombre y representación de Helicópteros S.A. contra la resolución de la Dirección General de Seguridad Social de 28 de Febrero da 1.972, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la Compañía hoy recurrente contra la resolución de la Delegación Provincial de Trabajo de Madrid de 19 de Abril de 1.971, debemos declarar y declaramos que las mencionadas resoluciones son contrarias a Derecho y anulándolas, ordenar como ordenamos sé practique nueva liquidación en la que se tengan en cuenta las particularidades que se citan en el penúltimo considerando de esta sentencia cuyo contenido se estimará parte integrante de este fallo; y en cuanto la demanda no ha sido estimada, debe la misma tenerse por desestimada y a la Administración por absuelta de las pretensiones contra ella actuadas. No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas y tasas judiciales causadas en este recurso".
RESULTANDO: Que la Abogacía del Estado y la representación del Instituto Nacional de Previsión, dedujeron recursos de apelación contra la significada sentencia, que les fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo este Tribunal, con: emplazamiento de las partes, sustanciándose la alzada solamente con las representaciones de los apelantes, puesto que la apelada, Helicópteros S.A. no ha comparecido ante esta segunda instancia, observándose los trámites legales.
RESULTANDO: Que acordado señalar día para el fallo en la presente apelación, cuando por turno correspondiera, fué fijado, a tal fin el día ocho de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.
VISTO: Siendo Ponente el Magistrado Excelentísimo Señor Don José Mª Ruiz Jarabo y Ferran.
VISTOS: Los artículos que se citan y los demás de general aplicación.
Aceptando en loe sustancial los considerandos de la sentencia apelada que dicen:
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO: Que la cuestión en autos planteada, en los dos aspectos que ella posee, ya fué abordada por la Sala en la primera de las sentencias de la misma citadas en los vistos, siendo de hacer nota que con relación al primero de los citados aspectos, ya se establecía en la mencionada sentencia el carácter general de la sujeción a la cotización por seguridad social que la normativa establece respecto de las personas que ocupan cargos directivos en las empresas, el carácter excepcional de la falta de sujección de quienes ocupan el cargo de Consejero en las compañías que adoptan forma mercantil y el carácter restrictivo con que es a excepción debe interpretarse; ahora bien, el que todo ello así sea y es que, por consecuencia, se hallen sujetos a cotización y, por tanto, a afiliación todas aquellas personas que trabajan por cuenta ajena, sea la que se quiera su categoría profesional y la forma y cuantía de las remuneraciones que percibe, no quiere significar deba necesariamente de resolverse la cuestión en sentido favorable a las resoluciones impugnadas y, por consecuencia, desestimando el recurso jurisdiccional interpuesto, pues para que ello suceda es indispensable perfilar primero la figura del consejero delegado en las compañías anónimas y determinar, después, cual es la concreción de tal figura en la compañía mercantil recurrente,pues, precisamente, por el carácter restrictivo con que debe interpretarse la excepción a la afiliación y cotización, no pueden establecerse normas ni aun de genericidad relativa.
CONSIDERANDO. Que la figura del Consejero Delegado prevista por el artículo 77 de la Ley de Sociedad Anónimas plantea en cuanto a la determinación de su naturaleza jurídica serios problemas que la doctrina todavía no ha resuelto de forma definitiva ello sin embargo, tal figura ha sido perfilándose al señalar sus diferencias con el mandatarios concretándose la necesidad de su pertenencia previa al Consejo de Administración, el carácter legal de su representación y la inherencia de sus facultades, lo que lleva a la conclusión de que los delegados del Consejo son órganos de la voluntad de la sociedad y de rango idéntico a aquél, del que, en definitiva, constituyen una parte dotada de facultades especificas; es decir, según la doctrina general la delegación de facultades que el Consejo de Administración efectúa en uno de sus miembros, aumentando así las posibilidades de actuación de este no hace variar su condición jurídica, lo que supone que por principio, el consejero delegado de cualquier sociedad debe recibir el mismo tratamiento que quienes no son destinatarios de la mencionada delegación y ello es lógico, pues ellos no hacen sino acumular sobre si las facultades de sus compañeros de Consejo, cuyo ejercicio por éstos, conjunta o separadamente, no da lugar ala afiliación o cotización que se pretende;, y que ello es así y no puede equipararse al caso de consejero-secretario que examina, la sentencia, de la Sala reseñada o a otros que, acumulan sobre si la dirección general de la empresa; u otros cometidos similares, porque, en, todos estos casos, se produce, una yustaposición defunciones, de las cuales una es retribuida por norma y ello es lo que ocasiona, la sujeción a la, afiliación y cotización y hace por lo tanto, procedente una actuación, inspectora como, la que en estos autos se depura; pero el de éstos no es equiparable a ninguno de las mencionados, por cuanto de las actuaciones no resulta que el Sr. Francisco ejerza otra clase de funciones que las propias y estrictas de consejero y aunque es cierto que el citado Sr. es Director de la Compañía Mercantil Unión Comercial Marítima S.A., también lo es que en la citada sociedad si que se halla afiliado y cotiza por el régimen general de seguridad social y que lo que en esta compañía, sucede ninguna repercusión; puede tener en la que postula este proceso en razón a la personalidad jurídica independiente que ambas poseen.
CONSIDERANDO: Que el segundo de los aspectos mencionados al principio de las alegaciones de esta resolución presenta también un carácter doble, pues es necesario distinguir en el rente los dos pilotos de helicópteros y el Capitán de Ingenieros Aeronáuticos, cuya intervención se limita a la comprobación del estado de los aparatos y la expedición del certificado, pertinente para su presentación envíos servicios de la Subsecretaría de Aviación Civil, pues mientras aquél caso, aun admitiendo la eventualidad de los servicios o su marginalidad, es perfectamente subsumible en el artículo 1 de la Orden de 26 de Diciembre de 1.966, y, en su caso, en el párrafo 29 de l artículo 22 de la misma, el del Sr. Juan Luis es un caso claro y terminante de exclusión, por cuanto su intervención tiene todos los caracteres de una actuación profesional autónoma y libre, completamente excluida de toda relación de trabajo por cuenta ajena, sea ella o no subsumible en el articulo 7º de la Ley de Contrato de Trabajo ; y decimos que aquél caso, el de los pilotos, es subsumible en los preceptos citados y concretamente en el primero de ellos, porque los servicios que prestan carecen del carácter de profesión libre que es sidicable de la realización del acto técnico y asume todas las características de un trabajo por cuenta ajena, mas o menos esporádico y aun marginal respecto de su real actividad profesional, pero los que no les aplicable la norma citada del párrafo segundo del articulo segundo de la Orden de 28 de Diciembre de 1.966 mentada, por cuanto no consta hayan obtenido la específica exclusión que el mencionado precepto autoriza a conceder.
CONSIDERANDO: Que a la vista de lo expuesto procede estimar en parte el recurso interpuesto y anulando la liquidación practicada se lleve a efecto otra en la que sean excluidos, los Sres Francisco y Juan Luis y se tenga en cuenta las especificas circunstancias relativas a los dos pilotos, dado el carácter marginal de su trabajo, pero sin que conste hayan obtenido dispensa de afiliación.
CONSIDERANDO: Que no es pertinente hacer especial pronunciamiento respecto de las costas y tasas judiciales causadas en este recurso." y
CONSIDERANDO: Que los temas debatidos en esta apelación, se circunscribe a determinar, en primer lugar, si el Consejero Delegado de una empresa que adopte la forma jurídica de Sociedad, en el supuesto de que no desempeñe en dicha empresa ninguna otra función, debe o no estar sometido al régimen de la Seguridad Social, y en segundo lugar, si una actuación profesional autónoma y libre, desarrollada al margen de vinculo laboral alguno, es o no subsumible en el aludido régimen, dado que al ser estas dos cuestiones, las únicas en que la sentencia apelada estimó el recurso, anulando, consiguientemente en dichos concretos puntos los actos administrativos allí impugnados, a tales cuestiones, por lo tanto, debe limitarse esta segunda instancia, planteada por las representaciones e la Administración demandada y del Instituto Nacional de Previsión.CONSIDERANDO: Que la exclusión del régimen de la Seguridad Social, de los Consejeros de las empresas que adopten forma jurídica de sociedad, viene expresamente establecida en el apartado a) del número 2 del artículo 61 del Texto Articulado primero de la Ley de 23 de Diciembre de 1.963, aprobado por Decreto de 21 de Abril de 1.966 , disposición ratificada en el apartado a) del número 3 del artículo 19 de la Orden de 28 de Diciembre de 1.966, exclusión expresamente establecida en contraposición con lo dispuesto en los mismos preceptos -párrafo primero- en cuanto la inclusión en el referido régimen, de los que trabajen por cuenta ajena en los cargos directivos de las empresas, aunque no estén comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo, sin que la expresión en que aparece contenida la aludida exclusión, "quienes ostenten pura y exclusivamente cargos de Consejeros", sea obstáculo a entender comprendidos en aquélla a los Consejeros delegados dado que éstos últimos, al ser meros delegados del Consejo de Administración - artículos 77 y 78 de la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas de 17 de Julio de 1.951 deben estar sometidos a la misma normativa que los miembros de dicho Consejo que no hayan sido objeto de delegación alguna puesto que, en definitiva, en aquéllos si individualizan unas facultades, que correspondiendo al Consejo de Administración, y, por lo tanto, a los Consejeros que lo forman, éstos delegan en alguno o algunos de ellos, sin que ello suponga atribuir con tal delegación una calidad distinta a la que correspondía con anterioridad a los miembros del Consejo, y al ser ello así, y de conformidad con la normativa jurídica precitada, resulta acertada la exclusión del Consejero delegado del régimen de la Seguridad Social, salvo que éste, como puede ocurrir con cualquier otro miembro del Consejo de Administración, desempeñe, además, un cargo directivo o de gestión en la misma Sociedad, por cuanto en este supuesto, y tal como ya se ha declarado por este Tribunal en Sentencia de 3 de Julio de 1.975 , no es de aplicación a los Consejeros dicha causa de exclusión.
CONSIDERANDO: Que en segundo lugar, igualmente ha de estimarse acertada la conclusión mantenida en la sentencia apelada, de exclusión del régimen de la Seguridad Social a quien en la empresa recurrente, Helicópteros S.A. y de forma esporádica, como profesional -Ingeniero Técnico Aeronáutico- que ejercía una actividad autónoma y libre, inspeccionaba la revisión de los aparatos efectuada por loo mecánicos de la referida empresa, actividad desarrollada sin que existiera vínculo laboral, y sin abonar por ella retribución periódica alguna, sino que, única y exclusivamente, el mencionado profesional, empleado en la Empresa Nacional de Motores de Aviación S.A. percibía los honorarios correspondientes cuando practicaba la inspección antes aludida, y certificaba haberse llevado a cabo la revisión de los aparatos en la forma establecida al efecto en la Ley de Navegación Aérea, para su presentación en los servicios de la Subsecretaría de Aviación Civil, actividad que no es encuadrable en ninguno de los supuestos comprendidos en el artículo 61 del Texto articulado primero de la Ley de 23 de Diciembre de 1.963 , ni en los artículos 19 de la Orden de 28 de Diciembre de 1.966, al tratarse de una actúación totalmente al margen de una relación laboral, encuadrable dentro de un arrendamiento de servicios de un profesional.
CONSIDERANDO: Que por las razones expuestas, procede confirmar la sentencia apelada, sin hacer especia, condena sobre costas en esta apelación
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid de 14 de Mayo de 1.975 , sentencia que procede confirmar. Todo ello sin expresa condena en costas
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciados, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo Sr. Don José Mª Ruiz Jarabo y Ferran, estando celebrando audiencia publica en el día de hoy la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de todo lo cual yo el Secretario Certifico. Madrid diecinueve de Enero de mil novecientos ochenta
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