AAP Álava 484/2018, 10 de Octubre de 2018
| Ponente | RAUL AZTIRIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APVI:2018:504A |
| Número de Recurso | 225/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 484/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/001909
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.70.2-2014/0001909
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 225/2018- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 313/2015
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000 DILIGENCIAS DE INVESTIGACION - A/10/14
Apelante/Apelatzailea: I.E.G. S.A.
Apelado/a / Apelatua: Blas
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO PASTOR PINEDO
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS
Apelado/a / Apelatua: Casiano
Abogado/a / Abokatua: ARANZAZU ESTEFANIA LARRAÑAGA
Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA
A U T O Nº 484/18
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE D. JAIME TAPIA PARREÑO
MAGISTRADO Dª ELENA CABERO MONTERO
MAGISTRADO D. RAUL AZTIRIA SANCHEZ
En VITORIA-GASTEIZ, a 10 de octubre 2018
Por la Tesorería General de la Seguridad Social dirigida por la letrado Sra. Val y por el Ministerio Fiscal, se interpusieron recurso de apelación (intentando previa reforma la TGSS, sin éxito), mediante escrito presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz, frente al Auto de fecha 19.03.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa.
Una vez sea firme esta resolución, archívense las actuaciones".
Admitido a trámite que fue el recurso se acordó poner la causa de manifiesto al resto de las partes; por el procurador Sra. Sanchiz en nombre y representación de Casiano dirigido por la letrado Sra. Larrañaga y por el procurador Sr. Usatorre en nombre y representación de Blas y otros dirigidos por el letrado Sr. Solsona se presentaron escritos oponiéndose a los recursos interpuestos de contrario; por auto de fecha 07.05.18 se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 19.03.18 ; dando traslado a las partes para alegaciones, evacuado el traslado con el resultado que consta autos se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.
Recibidas las presentes actuaciones en la Secretaría de esta Sala, por providencia de fecha
13.06.18 se acordó formar el Rollo de Sala, registrándose y turnándose la ponencia a el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAUL AZTIRIA SANCHEZ, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de julio de 2018.
En la tramitación de este recurso se han observado esencialmente las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución de instancia (y que damos por reproducidos) en lo que no contradigan a los siguientes,
Posiciones de las partes.
Se alzan las representaciones del Ministerio Fiscal (querellante) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS, que previamente intentó sin éxito la reconsideración del órgano "a quo" a través de recurso de reforma) contra el auto del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vitoria-Gasteiz por el que se acordó el sobreseimiento provisional y consiguiente archivo de las Diligencias Previas núm. 313/2015, en solicitud de que por este Tribunal se revoque dicha resolución y se dicte nuevo auto ordenando continuar la tramitación del procedimiento por los trámites de la fase de preparación del juicio oral del procedimiento abreviado (fase intermedia) puesto que el plazo para la investigación quedó superado a tenor de lo dispuesto en el reformado art. 324 LECrim sin perjuicio, en su caso, de las diligencias complementarias que pudieran interesarse.
Las defensas de los querellados impugnan los recursos interpuestos.
Para un adecuado análisis de los presentes recursos, convendrá empezar exponiendo, siquiera sucintamente, los argumentos esgrimidos por ambos apelantes.
Además, dado su mimético contenido se les podrá dispensar un tratamiento unitario, de ahí las adhesiones que ambas partes formulan respecto del recurso formulado por la otra.
Pues bien, tanto Ministerio Fiscal como TGSS consideran que existen motivos para no clausurar la investigación (que comenzó tras una previa "instrucción" preliminar abordada por Fiscalía ex art. 772.2 Lcrim) frente a la decisión de la juez "a quo" que es refrendada por los apelados quienes replican a los razonamientos de los apelantes impugnando los recursos por éstos interpuestos.
Las acusaciones personadas (ahora apelantes) consideran que existen indicios de un delito de insolvencia punible en su modalidad de concurso culpable por agravación de insolvencia, previsto y penado en el artículo 260 del Código Penal o, cuando menos, de un delito de insolvencia punible en su modalidad de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257.1 º del Código Penal, en ambos casos, en redacción dada en el momento de comisión de los hechos que se imputan a los querellados (esto es, en todo caso, antes de la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo).
Sostienen que la mercantil IEG, S.A. (en adelante, IEG) es la cabecera de un grupo integrado por varias sociedades (entre otras, Esmaltaciones San Ignacio, S.A, en adelante, ESISA; San Ignacio Kitchenware, SL, en adelante, SIK; TIVAYGASA; Robine Ibérica SA; Klopery Menaje SL y Vivaware International SRL).
IEG está dirigida por un Consejo de Administración compuesto por los hermanos, Hilario, Faustino y David, Imanol, Casiano y Blas, todos ellos querellados.
IEG fue declarada en concurso voluntario de acreedores el fecha 25 de junio de 2007, por el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria, junto con ESAISA, SIK, TIVAYGASA y Robine Ibérica SA, entre otras. No obstante esto, el día 5 de febrero de 2010 la entidad mercantil cabecera presentó un escrito por haber llegado a un acuerdo con los acreedores teniéndosela por desistida mediante auto de 29 de marzo 2010 y concluso el concurso en auto de 27 de junio de 2012.
Según las acusaciones, los querellados debidamente concertados habrían realizado distintas actuaciones con la finalidad de que los acreedores de los procesos concursales o que pudieran iniciarse a futuro, no
pudieran hacer efectivos sus créditos, en esencia, habrían maniobrado para perder el control (reduciendo su participación en el capital social) respecto de algunas de las sociedades dependientes del grupo (las que más visos de viabilidad tenían), que pasan a ser controladas (o participadas en su mayoría) por un grupo paralelo (pantalla), UZÍRALO, S.A. (en adelante, UZÍRALO), que se habría nutrido de activos que fraudulentamente habrían salido de IEG y su entramado societario para financiar dichas operaciones de trasvases de control de empresas de un grupo (IEG) a otro (UZÍRALO). UZÍRALO se constituyó el 21 de julio de 2011. En el momento de su constitución, los accionistas de UZÍRALO coinciden con los integrantes del Consejo de Administración de EIG, SA, esto es, Hilario Faustino y David, Imanol, Casiano y Blas, añadiéndose una persona más, el también querellado, Rogelio, el cual es designado Administrador Único, a fin de evitar cualquier coincidencia entre los órganos de administración IEG SA y UZÍRALO. El capital social se distribuyó a partes iguales.
Tras un serie de operaciones complejas, queda bajo el control de IEG tan sólo las sociedades más comprometidas, ESISA y SIK, por lo que la primera se ve abocada a la solicitud de nuevo concurso voluntario en el año 2013 (declarado culpable).
La mecánica empleada por los querellados para poder obviar el cumplimiento de su obligaciones y créditos derivados de los procesos concursales consistiría, como se indicaba, en aparentar la pérdida de control de las empresas rentables del holding encabezado por IEG, para lo cual acordaban ampliaciones de capital en aquéllas sociedades dependientes más rentables a la que la propia IEG no acudía reduciendo su participación a menos del 50% del capital social. La citada estrategia se verificó respecto de Vivaware International SRL, Klopery Menaje SL, TIVAYGASA y Robine Ibérica SA, como a continuación se procede a describir:
Vivaware International SRL, sociedad domiciliada en Marruecos, se constituye en 2007 con una participación de IEG del 100%. En 2011 se acuerda una ampliación de capital a la que IEG no concurre, sí lo hace "Chamalion SARL" quien a partir de ese momento pasa a ostentar un 50,1% de las participaciones de la empresa. "Chamalion" se constituye el 20 de mayo de 2011, y cuenta con el mismo Consejo de Administración que IEG. Se señala que parte del capital desembolsado por "Chamalion" (para acudir a esa ampliación de capital) procede de fondos de UZÍRALO, desconociéndose el origen del resto.
TIVAYGASA, pertenecía el 100% de su capital social a IEG hasta que se produce una ampliación de capital en febrero de 2013, a la que no acude IEG, pero si TITECH que adquiere el control del 50% de la sociedad. Si a esto se une que previamente, en junio de 2012, acaeció una pequeña ampliación de capital a la que acuden los querellados Hilario David, Faustino y Blas, IEG pierde el control mayoritario de TIVAYGASA. Por su parte, TITECH, se constituye en julio de 2012, su administrador único es el querellado Sr. Blas y su accionariado corresponde al 100 % a UZÍRALO.
Robine Ibérica, S.A., se constituye bajo el control de IEG, que era su único socio, y mantenía una deuda con TIVAYGASA. Se procede a una ampliación de capital que se articula mediante la capitalización de la deuda, ergo, el control pasa a TIVAYGASA y, por tanto, a TITECH.
En consecuencia, por medio de TITECH (cuyo accionariado corresponde a UZÍRALO) se adquiere el control de TIVAYGASA y por medio de éste el de Robine...
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