SAP Vizcaya 644/2018, 8 de Octubre de 2018
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APBI:2018:1835 |
| Número de Recurso | 872/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 644/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.06.2-16/007102
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48044.42.1-2016/0007102
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 872/2017 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia e Instrucción nº 3 Getxo / Getxoko 3 zk.ko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 581/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK, S.A.
Procurador / Prokuradorea: D.ª NADIA MARTÍNEZ GARCÍA
Abogado / Abokatua: D. IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrido / Errekurritua: D. Clemente y D.ª Jacinta
Procurador / Prokuradorea: D. ÓSCAR HERNÁNDEZ CASADO
Abogado / Abokatua: D. DAVID CAMACHO ALONSO
S E N T E N C I A N.º 644/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 872/2017 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 581/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo, promovido por KUTXABANK, S.A. apelante-demandada, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª NADIA MARTÍNEZ GARCÍA, asistida del letrado D. IGOR ORTEGA OCHOA, frente a la sentencia de 30 de junio de 2017 . Son parte apelada D. Clemente y D.ª Jacinta
, representados por el Procurador de los Tribunales D. ÓSCAR HERNÁNDEZ CASADO, asistido del letrado D. DAVID CAMACHO ALONSO.
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- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Getxo se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 581/2016 sentencia de 30 de junio de 2017, cuyo fallo establece:
"Que, ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Clemente y Jacinta frente a KUTXABANK acuerdo:
- En relación con la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario otorgada con fecha 25 de octubre de 2001 ante el Notario don Manuel Garces Pérez al núm. 2.091 de su protocolo, declarar la nulidad de la cláusula que prevé la tasa de interés a aplicar en caso de mora, así como declarar la nulidad de la cláusula cuarta relativa a los gastos e impuestos que se origen por razón de la escritura.
- En relación con la escritura de préstamo hipotecario otorgada con fecha 23 de junio de 2011 ante el Notario don Alfonso Batalla de Antonio al núm. 1.403 de su protocolo, declarar la nulidad de la cláusula quinta relativa los gastos a cargo de la parte prestataria y sexta relativa a los intereses de demora.
Condenar a la demandada al pago de 1.064,22 euros en concepto de gastos indebidamente repercutidos, incrementados con el interés legal del dinero desde el 23 de octubre de 2016, fecha de la reclamación extrajudicial a la demandada.
Sin hacer expresa condena en costas".
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- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., en el que se alegaba:
2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba por existir un pacto expreso previo al otorgamiento de las escrituras, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de las escrituras de préstamo hipotecario.
2.2.- Infracción legal y errónea valoración de la prueba en lo que se refiere a la reclamación de cantidad satisfecha en virtud de lo pactado en contrato de préstamo hipotecario en el que los actores en la instancia se subrogaron, luego cancelado.
2.3.- Infracción legal por considerar que la normativa fiscal y sustantiva establecen que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura es el prestatario.
2.4.-Incorrecta valoración de la prueba al entender que el principal interesado en suscribir el préstamo con garantía hipotecaria es la parte prestataria.
2.5.- Incorrecta valoración de la prueba por ser exclusivo de la parte prestataria el interés en otorgar e inscribir la escritura de cancelación del préstamo con garantía hipotecaria.
3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 11 de septiembre de 2017, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Clemente y Dª Jacinta, que impugnó la sentencia por considerar que no era procedente el reparto de gastos acordado, ni el abono de los intereses desde la reclamación extrajudicial sino desde el pago indebido, y por reclamar la condena al pago de las costas de la sentencia de instancia, a la que se opuso la parte apelante, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 10 de enero de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 872/2017 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, devolviéndose los autos al juzgado remitente para que se contestara a la impugnación de la sentencia.
5 .- Devueltos los autos el 27 de febrero, en diligencia de 12 de marzo se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.
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- En resolución de 20 de julio se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 2 de octubre.
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- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sobre los términos del litigio y los del recurso
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- Los Sres. Clemente Jacinta, ahora apelados que impugnan la sentencia, presentaron demanda instando la nulidad de las cláusulas cuarta, de atribución de gastos al prestatario, y segunda apartado de interés de demora, contenida en el contrato de compraventa con subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank, S.A., el 25 de octubre de 2001, que había servido para adquirir una vivienda que destinaron a uso familiar. Añaden otro tanto respecto de las cláusulas quinta y sexta del contrato celebrado entre las mismas partes el 23 de junio de 2011, y el coste de la cancelación de la inscripción de la hipoteca.
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- Kutxabank, S.A. se allana a la petición de nulidad de ambas cláusulas, manifiesta haber reintegrado a los demandantes la cantidad de 0,24 € que percibió por interés de demora, pero se opone a la petición de condena de cantidad, alegando que había habido negociación, que no recibió cantidad por estos conceptos, que la cancelación fue solicitada por los prestatarios, que no cabe reclamar por un contrato extinguido, que se habían subrogado en un préstamo anterior, y que no hay obligación legal de que el banco abone esos gastos, por todo lo cual, y lo demás que expresa, solicita que se dicte sentencia que acogiendo el allanamiento a la abusividad de las cláusulas desestime lo demás.
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- Tras la celebración del juicio la sentencia recurrida entiende que pese al allanamiento es procedente la condena al pago de cantidad porque no se aporta prueba de la negociación, reparte el abono de algunos conceptos como el gasto notarial y de gestoría, establece el abono de interés de las cantidades que concede desde la reclamación extrajudicial y no hace imposición de costas.
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- Kutxabank, S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se oponen los clientes, que además impugnan la sentencia por las razones que se expresa en §3, a cuya impugnación se opone Kutxabank, S.A.
Sobre los hechos probados
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- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes:
12.1.- D. Clemente y Dª Jacinta, suscribieron el 25 de octubre de 2001 con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank, S.A., y Vivienda y Suelo de Euskadi - Euskadiko Etexbizitza eta Lurra, S.A., un contrato de compra sobre el derecho de superficie de una vivienda NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de Leioa (Bizkaia), subrogándose sin novación en el préstamo con garantía hipotecaria concedido por tal entidad al vendedor (doc. nº 2 de la demanda, folios 10 y ss de los autos).
12.2.- En la cláusula cuarta del citado contrato (folio 26 y reverso) se dispone:
"Todos cuantos gastos e impuestos se originen por razón de esta escritura, incluidos los causados por copia autorizada expedida para la entidad prestamista, serán de cuanta (sic) y cargo de la parte adquirente, excepto el arbitrio municipal de Plus Valía que será de cuenta de la parte transmitente".
12.3.- En la cláusula segunda del préstamo (reverso folio 25 de los autos) se dice:
En el supuesto de que la parte prestataria no satisfaga los intereses o amortizaciones de principal pactados a sus respectivos vencimientos, se devengará diariamente en concepto de demora, un interés nominal anual del 19 %, que se aplicará desde el día siguiente al del vencimiento correspondiente, en base a lo establecido en el artículo 316 del Código de Comercio, sobre las cantidades impagadas, y se liquidarán y capitalizarán con la misma periodicidad que los intereses ordinarios.
El mismo tipo de interés de demora y en la forma señalada devengarán las comisiones impagadas y cualquier cantidad que Bilbao Bizkaia Kutxa se viera obligada a satisfacer por razón de conceptos conexos
12.4.- El 23 de junio de 2011 se otorga entre Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank, S.A. y D. Clemente y Dª Jacinta, una nueva escritura de préstamo con garantía hipotecaria que se destina a cancelar al anterior (doc. nº 4...
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