STS, 11 de Octubre de 1979
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Octubre 1979 |
SENTENCIA
EXCELENTÍSIMOS SEÑORES:
Presidente:
Don Pedro Martín de Hijas y Muñoz
Magistrados:
Don Enrique Medina Balmaseda
Don Ángel Martín del Burgo y Marchan
EN LA VILLA DE MADRID, a 11 de octubre de mil novecientos setenta y nueve;
En el recurso contencioso-administrativo que pende an te la Sala en grado de apelación, entre el AYUNTAMIENTO DE SOTO DEL REAL (Madrid), apelante, representado por el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto, bajo la dirección de Letrado; y DON Jon , apelado, representado por el Procurador Don José Luis Heranz Moreno, bajo la dirección del Letrado Don Crispin de Vicente; contra sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid de fecha 21 de febrero de
1.974 , sobre liquidación de obra.
RESULTANDO
RESULTANDO: Que habiéndose proyectado por el Ayuntamiento apelante las obras para un Depósito Presa de abastecimiento de aguas a Soto del Real que, mediante el sistema de subasta, fueron adjudicadas a Don Jon , con posterioridad al acta de replanteo de las mismas, fué elaborado un proyecto que modificaba el primitivo y al que habrían de ajustarse las realizables por el mismo, habiéndose librado determinadas certificaciones parciales de los trabajos efectuados y, por fin, la liquidación definitiva.
RESULTANDO: Que habiendo acudido el hoy apelado ante el Ayuntamiento en cuestión, en demanda de que fuese repuesto menciona do acuerdo, aduciendo en el correspondiente escrito las irregularidades procedimentales en que la Corporación había incurrido al elaborar el nuevo proyecto, incluso las de tipo personal a que se refiere la Ley de Régimen Local, el Ayuntamiento, por el segundo de los acuerdos mantuvo la resolución recurrida.RESULTANDO: Que contra los anteriores acuerdos de 8 de mayo y 21 de junio de 1.972, Don Jon interpuso re curso contencioso administrativo ante la Sala de la Jurisdicción en la Audiencia de Madrid, formalizando la demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso declare no ser conforme a derecho la resolución recurrida, declarando la nulidad absoluta de la misma o inexistencia así como de las liquidaciones practicadas, de todo el expediente o en su defecto, desde que se cumplió el contrato originario, reconociendo el derecho del recurrente a ser resarcido por la Administración demandada de las cantidades realmente invertidas en la construcción del Depósito-Presa y de los daños y perjuicios en el procedimiento que corresponda, con imposición de costas a la parte contraria.
RESULTANDO: Que el Ayuntamiento de Soto del Real contestó a la demanda suplicando se desestime el recurso, declarando válido y conforme a derecho el acuerdo que se impugna y correcta la liquidación de obras a que el mismo se refiere.
RESULTANDO: Que el Tribunal dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 1.974 , en la que aparece el fallo que dice así: "FALLAMOS: Que estimando, como estimamos, el recurso interpuesto por el Procurador señor Herranz Moreno, en nombre y representación de Don Jon , debemos declarar y declaramos la nulidad absoluta y consiguiente inexistencia jurídica, por no conformes a Derecho, de cuantas actuaciones y acuerdos -se practicaron y adoptaron por el Ayuntamiento de Soto del Real, a partir de la iniciación del llamado Proyecto reformado respecto del que precedentemente se confeccionó y culminó en la adjudicación a dicho recurrente, mediante subasta pública, de las obras a realizar para el Depósito-Presa de abastecimiento de aguas a dicha población, anulando igualmente todos los actos y decisiones posteriores, y, en especial, la liquidación final llevada a cabo con motivo de las mismas, que se refleja en el acuerdo municipal impugnado de 9 de mayo de 1.972, confirmado por la Corporación demandada, en reposición, por el de 21 de junio del mismo año, sin haber lugar, por tanto, a decidir sobre la adecuación y exactitud del importe de dicha liquidación, reservando al recurrente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle para, por el procedimiento adecuado, instar el resarcimiento de las cantidades o inversiones realmente efectuadas por él como consecuencia de las referidas obras y la indemnización de los daños y perjuicios que pudieran corresponderle derivados de los motivos de nulidad que aquí se declara, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes por las originadas en el recurso".
RESULTANDO: Que el Ayuntamiento de Soto del Real, dedujo recurso de apelación contra la significada sentencia, que le fué admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, sustanciándose la alzada por sus trámites legales.
RESULTANDO: Que acordado señalar día para el fallo en la presente apelación, cuando por turno correspondiera, fué fijado, a tal fin, el dos de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.
VISTO Siendo Ponente el Magistrado Excelentísimo Señor Don Ángel Martín del Burgo y Marchan.
VISTOS Los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO: Que sin perjuicio de reconocer que, en términos generales, las formas son garantías automáticas, creadas por las leyes y reglamentos, para el buen funcionamiento de los ser vicios públicos y garantía de los intereses de la comunidad, así como que la forma escrita y la observancia de determinados trámites son esenciales para el perfeccionamiento de los contra tos administrativos, no obstante, una cosa son las declaraciones y formulaciones dogmáticas, y otra distinta, no prejuzgada en toda hipótesis por la anterior, la solución que deba recaer en ciertos supuestos concretos, como ocurre en el de autos, en el que, ciertamente, la relación contractual adolece de irregularidades y de vicios de mayor o menor entidad, pero en la que a pesar de todo, el objeto del contrato la realización de la obra pública- ha tenido un total cumplimiento, lo que constituye toda una situación fáctica irreversible, sobre la que no es posible dar marcha atrás, sobre todo cuando tal obra queda incorporada por accesión a unos terrenos, esto es, a un bien inmueble, vinculado por su naturaleza y destino al Municipio en cuestión.
CONSIDERANDO: Que si en Derecho administrativo la regla general es la anulabilidad, de tal forma que solo cabe calificar como nulos de pleno derecho la serie tasada de actos previstos en la Ley; debiendo administrarse con parsimonia y moderación la teoría de las nulidades ( S. 21 enero 1936 ), no obstante el rigor del Código civil (art. 4 del anterior Título Preliminar: Sa 4 enero 1963), con el fin de evitar que con la nulidad solo se consiga un engrosamiento del expediente y ver dilatada la resolución del problema ( SS. 25 enero 1956, 1 julio y 17 diciembre 1.964 ), por lo que hay que proceder siempre con criterios restrictivos a lahora de pensar declarar la nulidad absoluta; en el supuesto de autos, además, se dá la circunstancia, no solo de que no existe carencia total del procedimiento, sino que la nulidad radical conduciría al contrasentido de suponer una re-/prQducción del procedimiento para la formalización de un contrato que ya no puede ser repetido ni sustituido, por encontrar se en fase ineludible de consunción; siendo de todos conocida la doctrina jurisprudencial que veta cualquier tipo de interpretación que conduzca al absurdo.
CONSIDERANDO: Que los anteriores razonamientos se ven aún más reforzados en el ámbito de la contratación de las Corporaciones Locales, al que pertenece el supuesto de controversia, ya que en el mismo se acentúa el principio espiritualista, pues si bien en el art. 48-1 del Reglamento de 9 de enero de 1.953 se dispone que "Será preceptiva la formalización escrita del contrato", inmediatamente después se establece que "la falta de este requisito no afectará a la validez de la obligación"; pues aunque este mismo art. 48, en su segundo párrafo, regula que "Las partes podrán compelerse recíprocamente al cumplimiento de las formalidades establecidas por el artículo siguiente, sin perjuicio de que la Corporación ejerza, en su caso, el derecho a que alude el art. 65, es obvio que, como se analizó en los precedentes considerandos, malamente estos preceptos pueden justificar, en la situación concreta que nos ocupa, una nulidad radical de actuaciones, mas allá, por lo tanto, de la mera "formalización escrita del contrato", cuando dada la situación de hecho a que se ha llegado, solo procede llegar a un acto liquidatorio del quantum de las distintas prestaciones a cargo de las partes contratantes.
CONSIDERANDO: Que incluso en la hipótesis de que la realización de una obra o servicio por un particular, en beneficio de la Administración, no cuente con una base paccionada, por elemental que sea, tampoco estaría justificada la solución a que llega en este caso el Tribunal "a quo", puesto que lo proceden te, ante la situación fáctica irreversible, y los intereses subyacentes, es configurar esta situación jurídicamente como cuasi contrato de gestión de negocios ("negotiorum gestio"), en virtud de la cual la Administración debe compensar al cuasi contratista por la actividad que su actividad le haya reportado, disponiendo éste de una "actio in rem verso", fundada en el enriquecimiento sin causa que se produciría, de no funcionar los debidos resortes compensatorios.
CONSIDERANDO: Que en el caso de autos hay que contar con el hecho de que al contratista demandante se le adjudicó la realización de la obra en virtud del procedimiento de selección -su basta- que ofrece las mayores garantías, sin que sobre el mismo se haya formulado en estas actuaciones la menor tacha, ni imputado vicio de clase alguna; surgiendo las deficiencias procedí mentales (nó la ausencia de procedimiento) a partir del momento en que, por indicaciones del Ingeniero director de la obra, se procede a la redacción de un proyecto reformado, ante la evidencia de tener que introducir en el primitivo determinadas modificaciones, en beneficio de la construcción y del servicio a prestar con ella; siendo digno de acotación el dato de que el demandante suscribió, sin la menor reserva, el acta de replanteo de 15 de marzo de 1.969 (folio 114 del expediente), en la que textualmente se dice que "comprobándose asimismo al realizar el replanteo que es necesario introducir modificaciones en el Proyecto, de acuerdo con el Ayuntamiento, con el fin de mejorar la obra proyectada, siempre con sujeción a los precios contenidos en el proyecto subastado o con precios contradictorios, sujetos en todo caso previamente a la aprobación municipal".
CONSIDERANDO: Que dicho lo anterior, es evidente que, en principio, nada se puede objetar a la modificación contractual referida, puesto que la regla general de la inmutabilidad del contrato, predominante en el ordenamiento civil ("contractus lex"), ofrece en el administrativo la versión de la inmutabilidad del fin, o inmutabilidad del servicio, para lo cual se instrumenta una especial potestad, la "potestas variandi", habilitada, no por ministerio del contrato, sino por el de la Ley, hasta el extremo que la doctrina científica ha destacado que esta potestas merece ser aplicada con um criterio interpretativo extensivo, en el campo administrativo, mientras que, por el contrario, en el civil, las facultades de modificación ("ius" no "potestas") solo deben ser reconocidas en los casos y con el alcance expresamente previsto en el contrato, y con un criterio hermenéutico restrictivo.
CONSIDERANDO: Que ya en el art. 11 del Pliego General de 1.903 se establece que las obras se construirán con sujeción al proyecto, pero que, además, "es obligación del contratista ejecutar cuanto le sea necesario para la buena construcción y aspecto de las obras, aun cuando no se halle expresamente estipulado en las condiciones facultativas, siempre que sin separarse de su espíritu y recta interpretación lo disponga por escrito el ingeniero"; modificaciones éstas, naturalmente accesorias y mínimas, pero que pueden alcanzar mayor entidad, cuando así lo estime necesario la Administración, como viene especialmente previsto en la Ley de Contratos del Estado (texto articulado de 8 de abril de 1.965) y en su Reglamento de 28 de diciembre de 1.967; resultando superado el principio de inalterabilidad contractual, pro clamado en el art. 51 del Reglamento de Contratación de las Entidades Locales , no solo por la supresión de la mención del mis mo en el ordenamiento mas moderno de la contratación estatal, sino porque en el propio Reglamento últimamente citado (arts. 52 a 55t ambos inclusive), se prevén supuestos de posiblesmodificaciones en el contenido del contrato, habiendo estimado la doctrina que el tope cuantitativo del veinte por ciento, es a los solos efectos de hacer obligatoria la modificación para el contratista, permitiéndole, en los demás supuestos en que se pro duzca un aumento en mas de ese 20 %, una posibilidad de separación del contrato, sin pérdida de fianza, si es que no opta por la asunción de las nuevas obligaciones, con las compensaciones que correspondan.
CONSIDERANDO: Que, por todo lo expuesto, queda evidenciada la improcedencia de una nulidad de actuaciones, puesto que, dada la situación a que se ha llegado, lo unico viable es la realización de las operaciones necesarias para conseguir la justa y correcta liquidación de la cantidad realmente debida al contratista; pues, si ésta seria la solución en la hipótesis de ausencia o defectuosa formalización del contrato, con doble motivo se impone la misma en un supuesto como el de autos, en el que las irregularidades afectan, nó al contrato originario, base y punto de partida de todo lo acontecido después, sino a los trámites correspondientes a la fase del proyecto reformado; máxime cuando el contratista asintió voluntariamente a la permanencia suya en la situación contractual modificada, disintiendo tan so lo, a partir de determinado momento, en la cuestión de la fijación del quantum monetario que debía corresponderle por las alta raciones efectuadas en el proyecto primitivo.
CONSIDERANDO: Que lo que es de lamentar es que este proceso no pueda servir para dejar resuelta definitivamente la cuestión, desde el punto de vista práctico y material, esto es, dejando fijado de una vez por todas el saldo resultante a favor del contratista, a pesar de que los datos mas esenciales constan en las presentes actuaciones y que, de faltar alguno, podría el obstáculo superarse difiriendo la operación al período de ejecución de sentencia; desperdiciándose así el recurso tan beneficioso proporcionado por el principio de economía procesal; frustración debida a la forma en que el fallo de primera instancia se ha producido, siguiendo la pretensión principal del demandante, y a la actitud de éste en la presente apelación, al solicitar en su escrito de alegaciones la confirmación total de la sentencia del Tribunal de la Territorial, ya que, con esta actitud procesal, inherente a su postura de apelado, no se podría ahora elevar la cifra de la liquidación del Ayuntamiento de Soto del Real, aunque ello se estimara procedente, en cuanto implicaría una manifiesta violación del principio prohibitivo de la "reformatio in peius".
CONSIDERANDO: Que, en consecuencia, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida, dejando sin efecto el pronunciamiento declaratorio de la nulidad absoluta e inexistencia de cuantas actuaciones y acuerdos adoptados por el referido Ayuntamiento, a partir de la iniciación del Proyecto reformado; confirmando el fallo en el particular referente a la anulación de los acuerdos recurridos, de 9 de mayo y 21 de junio de 1.972, aprobatorios de la liquidación en controversia; manteniéndose la reserva con tenida en dicho fallo, pero solo respecto del ejercicio de las acciones dirigidas a la fijación de la cantidad realmente debida al Sr. Jon , por las obras ejecutadas y aún no satisfechas, pero en los términos establecidos en la ya citada -"Acta de replanteo" de estas obras de 15 de marzo de 1.969 (folio 114 del expediente), en relación con lo dispuesto en el art. 54-b) del repetido Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales .
CONSIDERANDO: Que no es de apreciar temeridad, ni mala fé, en la conducta procesal de los contendientes, a los efectos prevenidos en los artículos 81 y 131 de la Ley Jurisdiccional sobre imposición de costas .
Que estimando parcialmente el recurso ordinaria de apelación, promovido por el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación del Ayuntamiento de Soto del Real, frente a la sentencia de la Sala Tercera de la Jurisdicción, de la Audiencia Territorial de Madrid, de veintiuno de febrero de mil novecientos setenta y cuatro , debemos revocar y revocamos en parte la misma, dejando sin efecto el pronunciamiento declarativo de la nulidad absoluta e inexistencia de cuantas actuaciones y acuerdos fueron adoptados por el referido Ayuntamiento, a partir de la iniciación del Proyecto reformado; confirmando el fallo en el particular referente a la anulación de los acuerdos recurridos, de 9 de mayo y 21 de junio de 1.972, aprobatorios de la liquidación en controversia; manteniéndose la reserva contenida en dicho fallo, pero solo respecto del ejercicio de las acciones dirigidas a obtener la fijación de la cantidad a satisfacer al Sr. Jon , por las obras ejecutadas y en la parte no satisfecha aún, y en los términos establecidos en la ya citada "Acta de replanteo" de estas obras, de 15 de marzo de 1.969 (folio 114 del expediente) en relación con lo dispuesto en el art. 54-b) del repetido Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales . Sin imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excelentísimo señor Don Ángel Martín del Burgo y Marchan, estando celebrando audiencia publica en el dia de hoy la sala Cuarta de lo contencioso-administrativo, de lo que como Secretario, certifico. Madrid a 11 de octubre de mil novecientos setenta y nueve.
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