STS 951/1979, 25 de Septiembre de 1979

El verbo "otorgar" (artículo 532 del Código Penal), denota por lo común la forma escrita del contrato

y aún la escritura notarial en que el mismo plasma; no obstante lo cual es lo cierto que desde los

Códigos Penales de 1848-1850 figura con literal reproducción entre los delitos de estafa tal

conducta falsaria en el inusitado privilegio penal que se le acuerda en su sanción, a pesar de que

los comportamientos rebasando mera lesión del patrimonio individual atentan a la buena fe que

debe presidir la contratación y el tráfico jurídico en general, con lo que se alza prima el bien jurídico

protegido en esta especie de infracción y en la que se reconocen: a) un elemento objetivo

constituido por la simulación de contrato y de otra parte el perjuicio de tercero que es indispensable

que ocurra en cuanto fundamenta una de las bases de la penalidad, siquiera el mismo puede

dejarse al prudente arbitrio del Tribunal cuando no existan datos más concretos para fijarlo; y b)

aspecto subjetivo, constituido por el dolo directo, o dirigido a causar perjuicio al otro con lo que

denota la partícula "en perjuicio", de lo que se deriva "la relación causal» entre el daño y perjuicio.

En la villa de Madrid, a 25 de septiembre de 1976; en el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por Alvaro y Serafin contra

la sentencia pronunciada por la Audiencia de Barcelona, en fecha 20 de abril de 1978, en causa seguida a los mismos por el delito de estafa, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, los referidos recurrentes, representados, conjuntamente, por el Procurador don Enrique Brualla le Piniés y dirigido por el Letrado don Juan Piqué Vidal, y en concepto de recurrido, don Lorenzo , representado a su vez por el Procurador don Enrique Sorribes orra y dirigido por el Letrado don Enrique de Castro Elizondo.Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Fernando Díaz Palos.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero. Resultando probado, y así se declara, que los procesados Alvaro y Serafin , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales como Consejero-Delegado y Gerente el primero, y como Secretario, el segundo', de la Compañía Mercantil Industrial Sola, S. A., siendo cada uno titular de 46 por 100 de acciones de la misma, perteneciendo otros seis, como 25 por 100 a su hermana doña Luisa en nuda* propiedad y el usufructo vitalicio del 25 por 100 de la totalidad de las acciones a su común madre, doña Pilar , aquejada durante años de parálisis general progresiva y hoy fallecida, y de consiguiente actualmente extinguido dicho usufructo, idearon apartar de los beneficios y bienes de la sociedad con designio de beneficiarse a su hermana doña Luisa , y a tal fin, puestos ambos de acuerdo, sin convocar a la Junta General de accionistas ni a su madre ni hermana, sino actuando tan sólo los procesados en, las respectivas calidades expresadas, crearon por escritura que ambos otorgaron en 8 de enero de 1969 otra compañía mercantil que denominaron "Inmobiliaria Granvía, S. A.", con un capital de 2.400.000 pesetas, adjudicándose cada uno el 45 por 100 del total de las acciones de la misma y el 10 por 100 restante a un tercero, si bien en el acta de la Junta General de la misma los hermanos Alvaro Serafin Luisa se adjudicaron la totalidad de la sanciones, sin que el tercero titular del 10 por 100 de las mismas asistiese a ninguna Junta, en cuya inmobiliaria se autodesignaron respectivamente los procesados el Serafin , Presidente, y el Alvaro , Secretario, y en las mencionadas calidades, o sea, el Alvaro como Consejero Delegado de Industrias Sola, y el Serafin , como Presidente de Inmobiliaria Granvía, S. A., a fin de proveerse de un título adquisito del dominio revestido de apariencia legal que justificare el desplazamiento patrimonial ideado de "Industria Sola, S. A.», en perjuicio y quebranto del restante socio de la misma, su hermana doña Luisa ; el Alvaro en representación de "Industrias Sola», otorgó escritura en fecha 13 de marzo de 1968 de segregación y venta de una porción de

1.000 metros cuadrados de un terreno propiedad de "Industrias Sola, S. A.», ubicados en esta capital, barriada' de San Martín de Provensals con frente a la calle de Andrade, cuya finca segregada la compró por precio de 2.650.000 pesetas la "Inmobiliaria Granvía, S. A.», y en su representación el procesado, Serafin , y de cuya inmobiliaria, como va se ha dicho, eran titulares del total de las acciones y por mitad los hermanos contratantes y procesados, que como órganos de representación actuaban en nombre de ambas sociedades, haciéndose constar que el precio fijado de 2.650.000 pesetas fue meramente confesado, ya que el Alvaro afirmó haberlo recibido con anterioridad "Industrias Sola, SA.», y sin que conste hubiese ingresado en el patrimonio de ésta dicho precio; y en posesión de una apariencia de titularidad, y a fin de consumar el proyecto ideado, luego de edificar sendos bloques de viviendas de renta limitada en la parte segregada y adquirida por "Inmobiliaria Gran-vía, S. A.», esta compañía, representada también por el procesado Serafin , contrató, en: escritura pública de fecha 30 de diciembre de 1968, con la Compañía Mercantil Inmobiliaria Atenea, Sociedad Anónima», que tenía un capital social de 20.000 pesetas, aportando una serie de viviendas y locales en propiedad horizontal, a cambio de ampliar el capital social de "Atenea, S.

A.», en 620.000 pesetas, digo en 6.020.009, figurados en 6.929 acciones al portador, de 1.000 pesetas nominales cada una, adjudicándose a "Inmobiliaria Granvía, S. A.», o sea, a ambos procesados, por mitad,

6.000 de las 6.020 acciones de "Inmobiliaria Atenea, S. A.», con cuyos ardides y maquinaciones han causado un perjuicio real de índole patrimonial a "Industrias Sola, S. A.», y a doña Luisa , que se cifra, respectivamente, en las cantidades de 2.650.000 pesetas y de 530.020 pesetas.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de estafa definido en el apartado segundo del articuló 532 y penado en el 531 del Código Penal , siendo responsables en concepto autores los procesados, sin circunstancias, se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a los procesados Alvaro y Serafin , como autores responsables de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de arresto mayor sustitutorio de tres meses caso de no hacer efectiva dicha cantidad a los diez días de requeridas para el pago de las costas y multa conjunta de 3.180.5020 pesetas a cada uno, con el arresto procesales por mitad; con las accesorias para ambos, de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; así como a que abonen conjunta y solidariamente a la "Compañía Mercantil Industrias Sola,

S. A.», la cantidad de 2.650.000 pesetas y a doña Luisa la suma de 530.020 pesetas como indemnización de perjuicios. Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil de los procesados Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiarias que se imponen, les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Firme esta resolución, óigase al Ministerio Fiscal sobre aplicación de los Reales Decretos de Indulto de 25 de noviembre de 1975 y 14 de marzo de 1977.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación conjunta de losprocesados. Alvaro y Serafin , basándose, además de en otros, inadmitidos por auto dictado por esta Sala el 9 de mayo último, en los siguientes motivos: Primero. Se interpone al amparo de lo previsto en el número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su primer supuesto, al no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados. La sentencia objeto del presente recurso de casación establece, en síntesis, que los procesados, con designo de beneficiarse y defraudar a su hermana, nudo-propietaria de un 6,25 por 100 de las acciones de "Industrias Sola, Sociedad Anónima», de la que los recurrentes son accionistas en plena propiedad cada uno del 46,875 por 100 de su capital social, habiendo disfrutado en vida la madre de todos ellos, del usufructo del 25 por 100 del total capital de la empresa, idearon apartar a su dicha hermana doña Luisa de los beneficios y bienes de las compañías; "... y a tal fin, sin convocar a la Junta General de accionistas ni a su madre ni hermana, sino actuando tan sólo los procesados en las respectivas calidades expresadas, crearon, por escritura que ambos otorgaron en 8 de enero de 1969, otra compañía mercantil que denominaron "Inmobiliaria Granvía, S. A.». No se dice por qué habían de convocar Junta General de accionistas, de qué compañía haba de ser ni por qué deba ser convocada su hermana, que era simple nudo-propietaria de acciones, cuyo usufructo total posea su madre, siendo así cuanto se "deja entrecomillado un elemento de confusión y duda introducido en el relato fáctico que, sin embargo, por su significación y por consignarse la omisión de un deber que no surge por ninguna parte, convierte la relación fáctica en poco clara. Sexto. Se interpone al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el artículo 532, en su segundo apartado, y el 531 , al que aquél remite para la penalización, ambos del Código Penal, por indebida aplicación. Elementos inexcusables para la aparición del delito descrito en el artículo 532 y castigado en el 531 del Código Penal son: el otorgamiento de un contrato simulado y que dicha simulación se haga en perjuicio de tercero. La calificación de un contrato es simulado es, evidentemente al parecer de esta representación, una tarea de valoración jurídica de los elementos concurrentes en el otorgamiento de un determinado o determinados contratos, que tiene su perfecto encaje en un ámbito civil y penal y que, por tanto, es discutible en casación por cuanto la Sala a que me cabe el honor de dirigirme está plenamente facultada para calificar como la de instancia o de forma diferente. Los tres documentos que la Sala sentenciadora califica a efectos de la represión como simulados no lo son, a entender de esta parte en razón a los argumentos que seguidamente se desarrollan. Por no concurrir en la conducta de los recurrentes el elemento esencial para la comisión del delito por el que son castigados, de haber simulado los contratos que se dice por el Tribunal "a quo", ha sido infringido por indebida aplicación el artículo 532 en relación con el 531 del Código Penal , procediendo en consecuencia casar y anular la sentencia recurrida, sustituyéndola por otra más acomodada a derecho por la que se absuelve a los recurrentes.

RESULTANDO que el Ministerio se instruyó de las actuaciones.

RESULTANDO que en el acto de la vista don Juan Piqué Vidal, Letrado de los recurrentes, sostuvo su recurso que fue impugnado por don Enrique de Castro Elizondo, Letrado de la parte recurrida y por el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el motivo primero del recurso, discurriendo en el ámbito formal, aduce falta de claridad en la exposición de hechos probados, vicio procesal que el escrito de interposición hace consistir en que -no se dice en el "factum» a qué sociedad se refiere cuando afirma no haber convocado a la Junta General de accionistas ni a la madre ni a la hermana de los procesados ni se advierte por qué habían de convocar a tal Junta a la hermana doña Luisa , que sólo era nudo- propietaria de un 6,25 por 100 de acciones y carecía, por ello, del derecho de asistencia con voz y voto, ni se advierte de lo que hubiera pasado, caso de asistir a la Junta la hermana perjudicada; datos fácticos todos ellos de fácil encaje en el conjunto del relato probatorio en el que se anuncia, ya de inicio, el designio de beneficiarse los procesados, apartando a su hermana del lucro propuesto con correlativo perjuicio para la misma, a cuyo fin idearon la creación de una segunda sociedad, en la que ninguna intervención tuviera doña Luisa , razón por la cual no la convocaron a la Junta en que se había de tomar tal acuerdo torticero, Junta que no puede ser otra, lógica y gramaticalmente, que la de la "Compañía Mercantil Industria Sola, S. A.», de la que era socia la hermana de los procesados, sin que su condición de nudo propietaria de sus acciones fuera óbice para asistir a la Junta, antes bien, la legislación vigente en materia de sociedades anónimas (artículo 41 de la Ley de 17 de julio de 1951 ), hace reposar las cualidad de socio en el nudo propietario, al que corresponden todos los derechos sociales, salvo el de participar en las ganancias que es privativo del usufructuario; de suerte, que al eludir los procesados la asistencia, de su hermana a la mentada y decisiva Junta le impidieron -se deduce sin gran esfuerzo- conocer lo que tramaban y la posibilidad de oponerse o de consentir, salvando sus derechos en la sociedad. CONSIDERANDO que comprendiendo, sin duda los recurrentes lo endeble de su argumentaciónescrita en apoyo del motivo en examen, al amplio "in voce" en el acto de la vista, entendiendo que todo el apoyo fáctico de la calificación jurídica que luego nace la sentencia recurrida, se centra en el hecho de la venta (simulada) por la que "Industrias Sola» cedía una parte importante de su patrimonio a la sociedad creada por los procesados llamada "Inmobiliaria Gran vía, Si A.», por precio de 2.650.000 pesetas, precio meramente confesado por uno de los procesados otorgantes de la escritura de compraventa, por afirmar haberlo recibido con anterioridad "Industrias Sola, S. A..", "y sin que conste hubiese ingresado en el patrimonio de ésta dicho precio"; de modo - prosiguen los recurrentes- que en la frase entrecomillada no se afirma taxativamente que el precio no fue ingresado en el patrimonio de la entidad vendedora, pues a ello no equivale el que no conste tal ingreso, con lo que se introduce así un elemento dubitativo contrario a la rotundidad que debe tener todo hecho probado que luego ha de servir de soporte a la estimación de un delito.

CONSIDERANDO que una vez más es preciso recordar que no se puede aislar del relato histórico de una sentencia una de sus frases, por importante que sea, sino atenerse a todo el conjunto de la narración; por lo que aplicada tan elemental principio hermenéutico al "factum» en examen, si en él se parte del inicial propósito que animaba a los querellados de perjudicar a la querellante, si se presenta como medio de causar tal perjuicio la aparente compraventa por la que se trasvasaba una parte del patrimonio de la sociedad de que formaba parte la perjudicada, a otro ente social al que era ajena la accionista en cuestión y si, en fin, aquel perjuicio se logra mediante el referido ardid simulatorio y se materializa y cifra perfectamente, quiere decirse que el precio de la supuesta compraventa, contravalor del desprendimiento patrimonial de "Industrias Sola» no fue ingresado realmente en el haber social, pues de otro modo no se habría producido el perjuicio para doña Luisa de acuerdo con el apotegma "sublata causa tollitur effectu»; razones todas ellas más que suficientes para desestimar el motivo inicial del recurso.

CONSIDERANDO que una de las llamadas estafas impropias es la contenida en el número segundo del artículo 532 del Código Penal , cuyo solo enunciado típico: otorgar un contrato simulado en perjuicio de otro ya delata su progenie falsaria o especie desprendida de la falsedad ideológica a través de un documento, pues si es cierto que el contrato pueda ser meramente verbal (y ello podría aducirse como razón de la especialidad defraudatoria y de su mayor benignidad punitiva), no es menos verdad que, codenota por lo común la forma escrita del contrato y aún la escritura notarial en que el mismo plasma; no obstante lo cual, no ha puesto de relieve la doctrina patria, el verbo "otorgar» es lo cierto que, desde los Códigos de 1848-50 figura, con literal reproducción entre los delitos de estafa, tal conducta falsaria, con el inusitado privilegio penal que se le acuerda en su sanción, a pesarde que dichos comportamientos, rebasando la mera lesión del patrimonio individual atenían a la buena fe que debe presidir la contratación y el tráfico jurídico en general, con lo que se alzaprima el bien jurídico protegido en esta especie de infracción, y en la que se vienen reconociendo por la doctrina científica y jurisprudencial dos fundamentales aspectos o elementos: ' a) uno objetivo constituido, de una parte, por la simulación de contrato, y de otra parte, por el perjuicio de tercero, siendo de estimar respecto a la primera, que, al igual que en el inicial concepto civilístico, la simulación puede ser absoluta, cuando el negocio jurídico es fingido o realmente inexistente, y relativa cuando debajo del negocio aparente subyace otro real; y en cuanto al perjuicio, es indispensable que concurra, en cuanto fundamenta una de las bases de la penalidad, siquiera el mismo pueda dejarse al prudente arbitrio del Tribunal, cuando no existan datos más concretos para fijarlo (sentencias de 30 de octubre de 1933, 11 de junio de 1952, 30 de noviembre de 1963, 8 de octubre de 1975 y otras); y otros aspecto o elemento subjetivo constituido por el dolo directo o dirigido a causar el perjuicio de otro, como lo denota la partícula finalista "en perjuicio» contenida en la descripción típica; de lo que se deriva igualmente la relación causal que debe existir -al igual que en toda estafa- entre el engaño (aquí la simulación contractual) y el perjuicio; como, finalmente, es de advertir que esta especial finalidad de perjudicar es la que marca la frontera entre el ilícito civil (vicio del contrato) y el ilícito penal (delito), de suerte que existiendo tal finalidad, aunque la misma no se logre, aun- puede hablarse de tentativa o frustración delictuales; pero si la misma no existe o no tiene poderío causal para producir el perjuicio, sólo habrá lugar, en su caso, a la acción civil de nulidad.

CONSIDERANDO que aplicada tal doctrina al caso en examen, se hace obligado ratificar la tesis de instancia, puesto que del relato probatorio surgen todos y cada uno de los elementos que hemos visto configuran el tipo penal aplicado: a) la simulación de un contrato de compraventa, en la que se confiesa falazmente haber recibido el precio (sentencias de 4 desmayo de 1904, 3 de febrero de 1932, 25 de mayo de 1949, 11 de julio de 1950 y 13 de octubre de 1952 , entreoirás), pues no otra cosa representa la escritura otorgada por los procesados en 13 de marzo de 1968, por la que se segregaba un terreno propiedad de "Industrias Sola, Sociedad Anónima», de la que aquéllos eran Consejero-Delegado y Secretario, respectivamente, y se vendía tal finca a "Inmobiliaria Gran vía, S. A.», formada a tal fin por los procesados, con exclusión de la hermana y perjudicada en la causa, accionista en la primera sociedad, lo que les permitió constituir un título de adquisición en su único y exclusivo provecho, puesto que en tal escritura decompraventa confesaron haber recibido el precio, siendo así que el mismo no fue ingresado en el haber social de la entidad supuestamente vendedora, lo que demuestra la inexistencia del mismo; b) el perjuicio que de tal ficción se derivó (relación causal), puesto que el haber social de "Industrias Sola» se vio disminuido justamente en- el importe del precio no recibido, a saber, 2.650.000 pesetas, que la querellante, en cuanto socio de tal empresa, vio afectada igualmente su participación social en proporción a la misma, esto es, en la suma, también fijada en la sentencia, de 530.520 pesetas; como, en fin, concurre el dolo de perjudicar con esa conducta a la querellante (con correlativo ánimo de lucro por parte de los procesados), puesto que la maquinación urdida por éstos fue dirigida desde el principio a apartar a la hermana de la nueva sociedad que crearon, dotándola patrimonialmente con bienes de la entidad originaria, bienes que luego aportaron con el consiguiente beneficio a una tercera empresa, "Inmobiliaria Atenea, S. A.», prácticamente vacía de contenido, puesto que su capital social ascendía a 20.000 pesetas, que fue ampliado por la aportación de los procesados (que en el solar segregado á "Industrias Sola» habían edificado bloques de viviendas) a 6.020.000 pesetas; es decir, que en resumen, los procesados se hicieron exclusivos propietarios de un solar -eliminando a un tercer partícipe en la propiedad: su hermana-, en el que luego edificaron y que aportaron, sucesivamente, a dos sociedades distintas: la por ellos creada y la que bien puede calificarse de sociedad vacía, que así se convertía en tercer adquirente, con posición jurídica inatacable frente a la querellante, de no mediar la causa ilícita -delictiva- que viciaba el simulado contrato de compraventa, base de toda la actuación de los procesados; cuya conducta, por lo mismo está bien subsumida eh el número segundo del artículo 532 del Código Penal , lo que implica la desestimación del motivo final del recurso, subsistente tras el trámite de admisión.

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la representación de los procesados Alvaro y Serafin contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Barcelona en fecha 20 de abril de 1978 , en causa seguida a los mismos por el delito de estafa, condenándoles al pago de las costas y a la pérdida de los depósitos constituidos a los que se dará el destino legal. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales, oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos mandamos y firmamos, Adolfo de Miguel.-Jesús Sáez.-Fernando Díaz Palos.- Rubricados. .

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don, Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Madrid, 25 de septiembre de 1979.-Francisco Murcia.-Rubricado.