ATS 94/2019, 10 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Enero 2019 |
| Número de resolución | 94/2019 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 94/2019
Fecha del auto: 10/01/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1944/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: FSP/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1944/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 94/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 10 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha dos de noviembre de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 83/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 124/2017, en la que se condenaba a Maximo como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y una multa de quinientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Además, se decreta el decomiso del dinero intervenido, así como la destrucción de la droga incautada.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Maximo , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha dieciséis de mayo de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Palomares Quesada, actuando en nombre y representación de Maximo , con base en un único motivo: al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en relación a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
ÚNICO.- El único motivo interpuesto, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en relación a la falta de proporcionalidad de la pena de prisión impuesta.
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Se sostiene por el acusado que la cantidad y el valor económico de la droga incautada son escasos, por lo que al carecer de antecedentes penales y ser muy joven (veintiún años), concurren los presupuestos del delito contra la salud pública de menor entidad, del párrafo segundo del artículo 368 del código Penal , el cual no es aplicado por el Tribunal de instancia. Asimismo, solicita una minoración de la pena de prisión impuesta, que deberá ser inferior a los dos años de duración para que no resulte desproporcionada.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
El artículo 72 del Código Penal recoge la necesidad de motivación de las penas, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".
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En el supuesto de autos, se declara probado por el Tribunal sentenciador que, sobre las 2:00 horas del día once de febrero de 2017 el acusado Maximo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Madrazo de Barcelona, junto con otras personas bebiendo y alborotando en la vía pública, por lo que una dotación policial procedió a su cacheo hallando en su poder la suma de sesenta y cinco euros procedentes de anteriores ventas, así como las siguientes sustancias que poseía con intención de traficar ilícitamente con las mismas: cinco bolsas conteniendo marihuana con un peso neto total de 5'48 gramos con una riqueza de tetrahidrocannabinol del 14'4%+- 0'5%; dos envoltorios conteniendo hachís con un peso neto total de 4'26 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 23'6%+-1%; y ocho bolsitas conteniendo cocaína con un peso neto de 2'83 gramos con una riqueza del 75'2%+- 2'6%, por lo que la cantidad de dicha sustancia es de 2'131 gramos+-0'074 gramos.
El precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito es de unos sesenta euros y el de marihuana y el hachís, de unos seis euros el gramo.
Según el recurso la cantidad de droga intervenida y su escaso valor en el mercado justifican la aplicación del tipo atenuado de menor entidad, al tratarse de un "caso aislado".
También, se sostiene que ni la sentencia de instancia ni la dictada en apelación han ponderado el principio de proporcionalidad en la individualización de la pena impuesta al recurrente que, en el caso de autos, debería conducir, a la imposición de una pena inferior a los dos años de prisión conforme al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pues no se ha tenido en cuenta su juventud y la carencia de antecedentes penales.
El Tribunal Superior de Justicia entendió que la actuación del acusado no fue de escasa entidad, sino que la variedad de droga incautada, una de ellas en dos modalidades diferentes- marihuana y hachís-, y la otra cocaína, distribuidas en quince dosis preparadas para su consumo, evidenciaban que su actuación no era "ocasional", sino "habitual" en la actividad del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.
Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo , descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes con habitualidad.
Con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta conforme a la jurisprudencia expuesta, habiéndose tenido en cuenta que no se ha tratado de un acto aislado, como se desprende del factum, a la hora de no estimar aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Su exclusión es lógica y racional si valoramos las circunstancias en las que al recurrente se le ocuparon las drogas y la variedad de las mismas.
Cabe indicar, que la STS 33/2016, de dos de febrero , establece que no pueden considerarse de escasa entidad aquellos supuestos en los que el acusado detenta una variedad de sustancias estupefacientes.
A la vista de lo indicado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
En cuanto a la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta la pretensión, al no constituir la juventud del recurrente ni la ausencia de antecedentes penales elementos que supongan un menor reproche penal y la aplicación del tipo atenuado.
Al respecto, destacamos, por un lado, que en el momento de los hechos, el acusado tenía veintiún años, por lo que había alcanzado la mayoría de edad penal tiempo atrás; y por otro, que la decisión del Tribunal de apelación es conforme con la jurisprudencia de esta Sala.
Como señala la STS 744/2014, de trece de noviembre , la ausencia de antecedentes en modo alguno justifica la degradación punitiva y la edad ha de ser valorada en el momento de la subsunción, pero no conduce, sin más a subsumir los hechos en el tipo atenuado.
En consecuencia confirmamos la individualización de la misma efectuada en la primera instancia, al ser la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho fijándose en una cuantía cercana al mínimo legal, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
