STS 404/1982, 14 de Octubre de 1982

Núm. 404.-Sentencia de 14 de octubre de 1982,

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Jesús Manuel .

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona, de 15

de mayo de 1980.

DOCTRINA: Matrinonio. Edificación con dinero ganancial en suelo privativo.

La edificación con dinero ganancial en suelo propio de uno de los cónyuges era problema que venía

resuelto por el artículo 1.404, párrafo segundo del Código Civil , en el sentido de apartarse de las

reglas de la accesión y reputar ganancial el resultado de la obra, atrayendo lo edificado al terreno, a

diferencia de lo establecido para el nuevo régimen económico matrimonial, pues el artículo 1.359, párrafo primero , mantiene el principio ordinario de accesión al disponer que las edificaciones,

plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los

privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten; precepto aquel que según

había declarado la jurisprudencia, era aplicable también a la hipótesis de un nuevo edificio

construido sobre solar privativo a costa del causal común constante matrimonio, previo el derribo de

una vieja edificación.

En la villa de Madrid, a 14 de octubre de 1982; en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Azpeitía por don Jesús Manuel ,

mavor de edad, soltero, labrador, vecino de Cegama, contra doña Victoria , mayor de edad, viuda y vecina de Cegama; don Ángel Jesús , mayor de edad, obrero, vecino de Cegama; doña María Rosario , mayor de edad, casada y vecina de De va; don Santiago , mayor de edad, soltero y vecino de Azcoitía; don Fidel , mayor de edad, casado y vecino de Cerain; doña Daniela , mavor de edad, casada y vecina de Arechavaleta; doña Flor , mayor de edad, vecina de Azcoitía; doña Lourdes , mayor de edad, casada y vecina de San Sebastián y don Arturo , mayor de edad, casado y vecino de Beasain, sobre aprobación de operaciones particionales; y seguidos en apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, que ante Nos penden en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la parte actora, representada por el Procurador don Juan Corujo López Villamil y con la dirección del Letrado don Alvaro Navajas Laporte, habiéndose personado la parte demandada, representada por el Procurador don José Manuel de Dorremoechea Aramburu y con la dirección del Letrado don Pedro Rodríguez Herranz.RESULTANDO

que el Procurador don Cruz María Echevarría Lopetegui en representación de don Jesús Manuel , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Azpeitia demanda de mayor cuantía contra doña Victoria don Ángel Jesús , doña María Rosario , don Santiago , don Fidel , doña Daniela , doña Flor , doña Lourdes , y don Arturo , sobre operaciones particionales estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. Don Leonardo , labrador, casado con doña Victoria , falleció el día 1 de febrero de 1975, bajo testamento abierto otorgado el día 27 de noviembre de 1968, manilestaba ser hijo de los va fallecidos consortes Anselmo y Lucía, haber contraído un único matrimonio con doña Dolores , y teniendo de dicho matrimonio 10 hijos llamados: Ángel Jesús , María Rosario , Milagros , Jesús Manuel , Fidel , Daniela , Flor , Lourdes , Arturo y Santiago . En el testamento, legó los dos tercios de mejora y libre disposición a su hijo don Santiago o Jesús Manuel , sin perjuicio de la cuota legal usufructaria en pleno dominio, en favor de su esposa y en defecto de ella a su demencia legítima. Asimismo instituye herederos en el tercio de legítima estricta, a sus 10 citados hijos, y en defecto de ellos a sus respectivos descendientes legítimos. Adjudicaba a su hijo don Santiago o Jesús Manuel , en pago de su legado, mejora y legitima, el caserío DIRECCION000 de Cegama, con sus terrenos, muebles, semovientes, e inmuebles, indicando que formaba una pequeña explotación agrícola. Establecida que Santiago o Jesús Manuel , abonaría a sus hermanos y madre, sus derechos en efectivo dinero, al objeto de obtener la indivisión de la explotación agrícola. Impuso a todos sus hijos a la herencia todo lo que hubieran recibido del testador por dote, donación y otro título lucrativo. Condiciono el legado y la mejora a la obligación del hijo Santiago o Jesús Manuel , de tener en casa y compañía con alimentos completos a su madre, doña Victoria , entendiendo no tendría esa obligación, si doña Victoria abandonara exclusivamente el caserío. Nombró los correspondientes albaceas testamentarios, pero dándose la circunstancia que dicho albacea falleció con anterioridad al causante, no realizó la partición. No llegando a un acuerdo los interesados, promovieron ante el Juzgado de Primera Instancia juicio universal de testamentaría, formalizando los contadores partidores nombrados por las partes y el dirimente los correspondientes cuadernos particionales, y existe una disparidad insalvable entre los cuadernos particionales formulados por los promotores del procedimiento y los formalizados por el contador partidor nombrado por don Jesús Manuel y el contador partidor dirimente. Segundo. En los cuadernos particionales realizados por los tres partidores contadores, existía en términos generales acuerdo, en cuanto al metálico, la diferencia surgía desde el momento en el que la valoración del ajuar doméstico y la valoración de los semovientes se hacía de manera distinta, pero dada la escasa valoración, el problema no tiene una mayor transcendencia. La discusión surge respecto a los inmuebles en dos sentidos. Por un lado no existe acuerdo entre los contadores partidores del juicio de testamentaría, en cuanto a la valoración de los inmuebles, con carácter general En idéntico sentido, existe disparidad entre los contadores partidores indicados, respecto a la calificación del DIRECCION000 . En este sentido por nuestra parte, señalábamos que tenía la consideración de gananciales, el mobiliario, el terreno DIRECCION001 y las plantaciones, pero, no tenía el carácter de ganancial, las obras de mejora realizadas en el edificio del DIRECCION000 , en base a los dispuesto en el artículo 1.404 del Código Civil . Tampoco incluimos como gananciales los semovientes en función de lo establecido en el artículo 1.405 del código , si tenemos en cuenta que la explotación agrícola, fueron donadas al esposo fallecido, ante Notario, antes de haber contraído matrimonio. La determinación de los bienes gananciales en base al metálico y créditos por valor de 1.307.118,60 pesetas. El mobiliario por importe de 20.000 pesetas. El terreno DIRECCION001 , cuyo valor era de 33.640 pesetas lo que hacía un total de 1.360.719 pesetas, que importaban los gananciales, por lo que la mitad de los mismos, correspondía al cónyuge y en su consecuencia 680.359,50 pesetas. Queda por tanto pendiente dos cuestiones de este punto. Primera: el ver si se aceptan los valores dados por mi parte en su cuaderno particional.- Segunda. El ver si se considera que las mejoras realizadas en el DIRECCION000 , no le dan el carácter de ganacial a dicho caserío que en su día era un bien propio.-Tercero. El causante, era titular de una pequeña explotación agrícola, y, en su intención fue transmitirle de manera integra a uno de sus hijos, a mi mandante y hacer efectiva su voluntad, respetando los derechos legitimarios del resto de sus hijos, mejoró y dio un legado a su hijo Santiago o Jesús Manuel que importaba el total de la explotación agrícola, y para salvarguardar los alimentos de su esposa, estableció el testamento la norma: es condición del legado y mejora ordenados anteriormente, la obligación de su hijo Jesús Manuel de tener en casa y compañía con alimentos completos a su madre doña Victoria . El problema es si la cláusula dicha del testamento esta en vigor, como consecuencia de que doña Victoria esposa del causante abandonó el caserío con antelación a la muerte del causante, la condición expuesta no dependía de la voluntad de la esposa del causante, y el mejorado ha realizado de manera reiterada el ofrecimiento a su madre de que vaya a vivir con él al caserío. Hemos entendido, al realizar la participación hereditaria, que se cumplía debidamente la voluntad del causante el de mantener indivisa la explotación agrícola familiar, se cumplía íntegramente dicha voluntad manifestada en el testamento, a través del legado y de la mejora. No es de otra opinión el contador partidor, representante de la viuda y de los hermanos, quien estima que no se ha cumplido con la condición determinante del legado, ni de la mejora, y por tanto debe procederse a partir los bienes, sin la mejora de don Santiago o Jesús Manuel . El contador partidor dirimente, admite la tesis que venimos sosteniendo,pero considera que aún cuando debe de darse o adjudicarse la explotación o pequeña explotación agrícola a don Santiago o Leonardo , sin embargo, debe atribuirse a la viuda, dado el carácter de ganancial de dicho bien, el edificio resultante de la mejora realizada en el DIRECCION000 . Se ha omitido a lo largo de los cuadernos particionales y de las actuaciones judiciales un hecho significativo en la determinación del motivo por el que el causante dio al hijo Santiago o Jesús Manuel , el caserío indicado o la pequeña explotación agrícola. Santiago o Jesús Manuel , es soltero y desde siempre ha dedicado su esfuerzo y su total dedicación a la explotación agrícola indicada, siendo ayuda de su padre. El testo de los hermanos, como es costumbre en este país, han ido saliendo del Caserío y han ido colocándose en diferentes puntos, dedicándose a otras actividades. En suma que nos encontramos ante la situación de mantener o no mantener indivisa, una explotación agrícola, aceptando íntegramente la voluntad del causante, criterio este que venimos manteniendo. Adujo los fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminó por suplicar: dicte en su día sentencia estimando las pretensiones de la parte actora, ni mandante, aprobando las operaciones particionales realizadas por el contador partidor don Alvaro Navajas Laporta, que constan en autos, en los folios 69 al 85 del juicio universal de testamentaria, a los que se refieren estos autos, mandando protocolizar dicho cuaderno particional, con los requisitos que establece la ley, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha aprobación, con expresa imposición de las costas a dichos demandados

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados compareció en los autos en su representación el Procurador don Ángel Echeniz Lendoya que contestó a la demanda y formuló reconvención, oponiendo a la misma: Primero. Se refiere el actor en el correlativo al testamento del causante a cuyo contenido nos atenemos señalando que la cláusula séptima la obligación de su hijo Jesús Manuel de tener en casa y compañía con alimentos completos, a su madre doña Victoria . En cuanto a que los interesados no lograron ponerse de acuerdo sobre la partición, en efecto, las operaciones particionales los contadores partidores nombrados por la parte, dándose la circunstancia de que ninguno de ambos se encuentra conforme con el cuaderno particional del Letrado contador dirimente.-Segundo. En el correlativo se señala de contrario que en cuanto al metálico no hay diferencias y que si la hay respecto a la valoración del ajuar doméstico y semovientes, carece de importancia. Por tanto, debemos llegar a la conclusión de que se acepta de contrario lo que sobre el particular fija el Contador dirimente señor Zubiaga. Nosotros rechazamos la valoración dada por el Letrado contador designado por el demandante y también la del dirimente, para nosotros, además de tener la condición de ganaciales el metálico, créditos, mobiliario, terrenos DIRECCION001 y plantaciones, estimamos que la casa de nueva planta junto al DIRECCION000 sobre el terreno DIRECCION002 , tiene también carácter ganancial.-Tercero. Trata el correlativo de la condición dispuesta en el testamento para poder ganar el legado y mejora. El contador partidor del actor y el dirimente dan como ganado dicho legado y mejora, porque dicen, no se puede afirmar que el demandante haya incumplido la condición testamentaria impuesta, en cambio esta parte opina lo contrario por lo que rechazamos el correlativo.-Cuarto, En este correlativo, nosotros rechazamos los argumentos vertidos de contrario. En cuanto estimamos que dicho adjudicamiento no ha ganado el legado y mejora. Y respecto a la cada levantada sobre el terreno DIRECCION002 porque su carácter de ganancial es evidente. Y tenemos que manifestar que don Jesús Manuel , en electo, es soltero, y además trabaja en la fábrica de papel "Papelera de Cegama". Reconvención: Hechos: Primero: Nuestra oposición a las particiones del contador dirimente se fundamentan en tres apartados: Uno. Que no figuran en el inventario de bienes las 570.000 pesetas impuestas a nombre de don Jesús Manuel en la Caja de Ahorros Provincial y las 650.000 pesetas en el Banco de Vizcaya.- Dos. El hecho de que el avaluó no alcance los valores dados por el Letrado Contador de esta parte al inventario.-Tres. Se centra principalmente nuestra oposición en que don Jesús Manuel no ha ganado el legado y mejora al no haber cumplido la condición impuesta en el testamento.-Segundo. La cónyuge viuda doña Victoria no habita en compañía de su hijo el caserío DIRECCION000 de Cegama por que sea esa su voluntad sino porque su hijo, el demandante don Jesús Manuel , le venía tratando mal haciendo imposible la convivencia incluso antes de morir el causante. Adujo los fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminó suplicando: se dicte en su día sentencia por la que desestimando en todas sus partes la demanda y dando lugar a la reconvención, se declaren aprobadas las operaciones particionales de los bienes relictos al fallecimiento de don Leonardo ; formalizadas por el contador partidor don José Luis Castro Eizaguirre y que constan en autos del juicio de testamentaria del que dimana el presente procedimiento, disponiendo la protocolización de dichas operaciones en la Notaría de Azpeitía con los requisitos que establece la ley, condenando al actor reconvenido a estar y pasar por dicha aprobadión así como al pago de las costas del presente procedimiento.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Az-eitia, dictó sentencia con fecha 30 de julio de 1979 , por la que izo el siguiente pronunciamiento: que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador don Cruz María Echevarría Lopetegui, en nombre y representación de don Jesús Manuel , doña Milagros , don Santiago , don Fidel , doña Daniela , doña Flor , doña Lourdes y don Arturo , representados por el Procurador don Ángel Echaniz Cendoya, debo aprobar y apruebo la partición realizada por el Letrado don Alvaro Navajas Laporte que ha de ser notificada conteniendo como bienes del causante las cantidades de 570.000 pesetas 650.000 pesetas que estaban impuestas en la Caja de Ahorros Provincial y banco de Vizcaya a nombre del demandante e igualmente deberá ser incluido en dicha partición como bien ganancial el edilicio construido de nueva planta en el DIRECCION000 adosado al antiguo caserío y asimismo admitiendo en parte la reconvención formulada por los demandados, en las cuestiones jurídicas recogidas en esta parte dispositiva condeno al demandante a estar y pasar por ellas absolviéndole del resto de las peticiones de la reconvención sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de ambas partes litigantes y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, dicto sentencia con fecha 15 de mayo de 1980 con la siguiente parte dispositiva: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y estimando en parte el a su vez deducido por a parte demandada, ambos contra la sentencia dictada en los presentes autos de juicio de mayor cuantía por el señor Juez de Primera Instancia actuante de Ázpeitía, debemos declarar y declaramos en cuanto a la aprobación de las operaciones particionales practicadas en el juicio de testamentaria del que este pleito dimana, que ha de estarse a lo dispuesto en el cuaderno particional elaborado por el contador partidor dirimente, incluyendo por tanto sus valoraciones, adjudicaciones y bien ganancial consistente en el edificio levantado de nueva planta y adosado el antiguo del Caserío " DIRECCION000 ", salvo que en el inventario hecho habrá de sustituirse una partida en metálico de 960.000 pesetas por las cantidades de 570.000 pesetas y 660.000 pesetas que respectivamente, estaban impuestas en la Caja de Ahorros Provincial de Guipúzcoa y Banco de Vizcaya, Sucursal de Cegama, a nombre del demandante don Jesús Manuel , desestimando las pretensiones actoras y reconvencionales en cuanto no puedan hallar acogida en la presente resolución y sin especial mención de las costas producidas en ambas instancias.

RESULTANDO que el Procurador don Juan Corujo López Villamil en representación de don Jesús Manuel , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona con apoyo en los siguientes motivos:

Primero

Infracción por interpretación errónea del artículo 1.056, uno y dos del Código Civil , en relación con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras las de 9 de junio de 1962, 14d e junio de 1963, 29 de octubre de 1960 , 9 y 1 3 de junio de 1903, 6 de marzo de 1918, 9 de julio de 1940, 6 de marzo de 1945, 6 de marzo de 1953, 17 de octubre de 1960. La sentencia recurrida, parte del reconocimiento de que el pleito en cuestión surge como incidente de las operaciones particionales de un juicio de testamentaría, habida cuenta la discrepancia entre los contadores partidores de las partes hay un contador partidor dirimente. Asimismo, la sentencia recurrida parte del reconocimiento de que el testador en su testamento dispuso lo que creyó necesario para entregar el caserío y sus pertenecidos a un solo hijo para evitar una autonómica división de la finca, atribuyéndole un legado de cosa específica, la explotación agrícola, y la mejora. La sentencia después de declarar que el legado y la mejora deben ser atribuidos al hijo designado, declara que la construcción levantada durante el matrimonio sobre suelo propio del causante es ganancial. Entiende del recurrente que en tal resolución se produce una infracción por violación del artículo 1.056, uno y dos del Código Civil en cuanto que en el testamento se adjudicaban los bienes al hoy recurrente, sin perjuicio del pago de sus derechos en metálico a los demás, herederos, teniendo en cuenta que según dicho artículo y la constante jurisprudencia que lo interpreta debe pasarse por ella y tal y como se acepta por la sentencia impugnada se desvía del espíritu, letra e intención de lo establecido por el causante, en cuanto que sobre parte fundamental de la explotación agrícola, como es la vivienda de la misma, se va a crear una comunidad entre mi representado y los demás coherederos y la viuda del causante, cuyo electo no era querido por el causante. No se tiene en cuenta por la sentencia recurrida que el testamento mismo fundado en que perjudique las legítimas por la vía del juicio declarativo correspondiente (sentencias de 10 de abril y 3 de diciembre de 1931, 16 de febrero de 1932, 21 de noviembre de 1939, 16 de octubre de 1960 . La sentencia entiende que la finca indicada es ganancial y al hacer tal declaración está admitiendo además de una desviación de la voluntad del causante, la ineficacia de las cláusulas testamentarias, utilizando una vía inadecuada, en cuanto que la parte demandadareconviniente no ha solicitado ni ejercitado en el ámbito del juicio de testamentaría una acción dirigida a declarar la nulidad o ineficacia del testamento. En este sentido la doctrina de esta Sala (sentencias de 17 de octubre de 1960, 21 de noviembre de 1939, 16 de junio de 1932, 3 de diciembre de 1931, 9 de marzo de 1961, 28 de junio de 1961 , entre otras). No debe olvidarse aquí que la pretensión deducida por los coherederos fue dirigida a realizar una partición distinta de la realizada por el testador, por entender que por parte de mi mandante no se había cumplido con los mandatos del causante que establecían el cumplimiento de una cláusula, establecida para obtener la adjudicación del legado y de la mejora, además de obtener la fijación en metálico de las legitimas, al no haber hecho el testador y, en este sentido, en el cuaderno particional realizado por el contador partidor de mi parte se respeta íntegramente la voluntad del testador, habiéndose llegado, con la sentencia hoy recurrida por mi parte, a la total conclusión del cumplimiento por parte de mi mandante de las condiciones impuestas por el testador para que pudieran ser adjudicados el legado y la mejora.

Segundo

Infracción por violación de los artículos 858, 859, y 864 del Código Civil , en relación con reiteradas jurisprudencia del Tribunal Supremo y al amparo de lo establecido en el número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sentencia de 2 de marzo de 1973, 10 de enero de 1934 . El causante estableció en el testamento un legado concreto, de cosa especifica la explotación agrícola familiar, entre los que se encuentra como algo fundamental la casa, que la sentencia declara ganancial, y que por tanto excluye del legado y de la mejora, lo sustrae de los mismos y se lo adjudica a la viuda, de manera a nuestro juicio incongruente. La sentencia recurrida acepta la validez del legado y sin embargo excluye del mismo la nueva construcción del caserío DIRECCION000 ya que entiende que es ganancial y en su consecuencia no pertenecía al causante que no podrá disponer del mismo como propio, debiendo realizarse la previa liquidación de la sociedad de gananciales con la adjudicación de esa parte de finca a la viuda Y al hacer tal declaración no tiene en cuenta el mandato de los artículos 858, 859, 861 y 864 del Código Civil , que regula la institución del legado y más concretamente el artículo 861 que regula el legado de cosa ajena y en este caso en relación con el articulo 864 del mismo Texto legal. Entendiendo que dicha disposición testamentaria es válida, naturalmente sin perjudicar los derechos legitimarios de los demás herederos que han de quedar a salvo, materia que sólo puede concretarse en las operaciones particionales y que tiene su traducción en metálico, siendo en su consecuencia válida la cláusula testamentaría, validez que no ha sido discutida, pero lo que no se le ha dado efecto y aún considerando ganancial a parte de la finca indicada, que no aparece individualizada, sino formando parte de un todo, debe de cumplirse el legado, adjudicando a mi mandante dicha parte de finca, sin perjuicio de dejar a salvo los derechos de los herederos forzosos (sentencia de 2 de marzo de 1973 y 10 de enero de 1934 ).

Tercero

Infracción por violación del artículo 675 del Código Civil, por la vía del párrafo uno del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento y la jurisprudencia que lo interpreta (Sentencias de 23 de septiembre de 1971, 6 de marzo de 1944, 30 de octubre de 1970, 2 de diciembre de 1966 y 3 de febrero de 1961 ). Los términos del testamento son claros y rotundos. El testador deja todos los bienes que constituyen la explotación agrícola familiar, como una unidad, al hoy recurrente. Sin embargo, la sentencia recurrida excluye de dicha unidad, sustrae de la misma, una parte de dichos bienes, contrariando la voluntad del causante.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon conclusos y se mandaron traer a la Vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Jaime de Castro García.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que para el estudio de la cuestión capital del recurso, hay que partir de que la edificación con dinero ganancial en suelo propio de uno de los cónyuges era problema que venia resuelto por el artículo 1.404, párrafo segundo del Código Civil, precepto aplicable al caso litigioso, por tratarse de situación creada con mucha anterioridad a la reforma de 13 de mayo de 1981, en el sentido de apartarse de las reglas de la accesión (sentencia de 6 de noviembre de 1973 ), y reputar ganancial el resultado de la obra, atrayendo lo edificado al terreno, a diferencia de lo establecido para el nuevo régimen económico matrimonial, pues el artículo 1.359, párrafo primero , mantiene el principio ordinario de accesión al disponer que las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten; precepto aquel que, según había declarado la jurisprudencia, era aplicable también a la hipótesis de un nuevo edificio construido sobre solar privativo a costa del caudal común constante matrimonio, previo el derribo de una vieja edificación (Sentencia de 18 de diciembre de 1954 ).

CONSIDERANDO que tanto el Juez como la Sala "a quo" a la vista del reconocimiento judicialpracticado y de la prueba pericial (incluso podría añadirse la fuerza demostrativa del documento fotográfico unido al folio 43), entienden que el edificio de nueva planta, levantado después de demoler una pequeña construcción añosa y adosado a la vieja casa habitación, tiene naturaleza ganancial, como realizado que fue durante el matrimonio del testador con dona Victoria , aunque el suelo pertenecía al marido, va que no consta que el importe de la obra fuese atendido con dinero perteneciente a don Leonardo , pronunciamiento que habrá de alcanzar la debida trascendencia de la partición de bienes del causante, efectuada en el juicio de testamentaría del que dimana el actual proceso declarativo; y contra tal declaración se alza el motivo inicial, que denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 1.056, párrafos uno y dos, del Código Civil , impugnándola sobre la base de que no viene permitida, al faltar el ejercicio de acción alguna instando la nulidad parcial y la ineficacia del negocio "mortis causa" por exceso en la disposición, y tampoco la reconvención atañe a tal tema.

CONSIDERANDO que la alegación así formulada no puede prosperar, dado que sobre que plantea una cuestión suscitada ni resuelta en la instancia contrariando la prohibición establecida en el artículo 1.729, número quinto, de la Ley Procesal , según lo patentiza la lectura del escrito instaurador del debate (fundamentación fáctica II) y de la réplica (apartados I y II de los hechos); pasajes donde simplemente se excluyó la aplicación del artículo 1.404, párrafo segundo , para llevar el supuesto al artículo 1.408, número tercero , como si se tratara de una mera reparación, no figura en lo actuado antecedentemente documental que permita afirmar que la disposición del testador se ha extendido a bienes ajenos a su patrimonio, y por consiguiente la adjudicación a su hijo don Jesús Manuel "en pago de su legado, mejora y legítima" del caserío " DIRECCION000 ", reduciendo la porción en los nueve hijos restantes a la legítima estricta, hay que entenderla racionalmente referida a los bienes que integraban su causal, y por consiguiente en cuanto al nuevo edificio hay que llevar a las operaciones divisorias las obligadas repercusiones de su naturaleza ganancial, sin olvidar la restricción recogida en el artículo 1.414 del Código Sustantivo , que no aparece desconocido por el estado, que en otro caso incurría en nulidad del acto dispositivo (sentencia de 9 de mayo de 1968 ), extremo que no ha sido planteado ni debatido en la instancia y por lo mismo no susceptible de examen en la casación.

CONSIDERANDO que el motivo segundo del recurso, amparado en el número primero del artículo 1.692 de la Ley Adjetiva , aduce violación de los artículos 858, 859, 861 y 864 del Código Civil , que fundamenta en la circunstancia de que el legado en favor del recurrente se entendió a todos los elementos constitutivos de la explotación agrícola " DIRECCION000 " y por lo tanto también a la parte indeterminada que el causante correspondía sobre el referido edificio ganancial; y tampoco puede ser acogido, ya que prescindiendo de si la tesis ahora mantenida so ajusta a la normativa sobre la eficacia del legado sobre cosa parcialmente ajena (articulo 864 ), como se pretende, la cuestión de que se trata es totalmente mueva en casación, ya que la demanda se limitó a solicitar sentencia "aprobando las operaciones particulares realizadas por el contador partidor don Alvaro Navajas Laporte, que constan en los folios 79 a 85 del juicio universal de testamentaria, a que se refieren estos autos, mandando protocolizar dicho cuaderno particional, por lo tanto sin hacer mención alguna ni deducir pedimento respecto de las operaciones del contador dirimente ni a la inclusión en el haber del mejorado de la porción que al causante corresponde en la aludida finca ganancial, punto sobre el que nada se postuló ni constan en las actuaciones datos documentales sobre su testamento por el Partidor tercero en el juicio sucesorio, todo lo cual veda a esta Sala cualquier decisión relativa al particular

CONSIDERANDO que la misma suerte de los anteriores ha de correr el motivo tercero del recurso que, también por la vía del número primero del artículo 1.692 de la Ley Procesal , reprocha a la sentencia de la Sala violación del articulo 675 del Código Civil , por haber desconocido la clara voluntad del testador, animado por el propósito de mantener indivisa la explotación agrícola familiar; ya que, según se razonó, el Tribunal "a quo" no prescinde de lo dispuesto en el testamento ni niega eficacia a la adjudicación del caserío, reduciendo a los demás hijos a la legítima corta, sino que se limita a declarar, en lo que importa al caso, que el edificio levantado de nueva planta tiene condición de ganancial y no es bien privativo del causante, correspondencia al patrimonio común de os cónyuges que el tenor testamentario no contradice.

CONSIDERANDO que todo lo expuesto procede la íntegra desestimación del recurso, con el pronunciamiento preceptivo en cuanto a la imposición de costas (artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que haya lugar a la mención del depósito, por no haberse constituido dada la falta de conformidad entre las sentencias de una y otra instancia.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Jesús Manuel , contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de laAudiencia Territorial de Pamplona, en fecha 15 de mayo de 1980 ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Jaime de Castro García. Carlos de la Vega. Rafael Casares. José María Gómez de la Barcena. Mariano Fernández H. Granizo. Rubricados.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Jaime de Castro García, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 14 de octubre de 1982. Antonio Docavo. Rubricado.