SAP Girona 67/2019, 6 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Febrero 2019 |
| Número de resolución | 67/2019 |
Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120170055664
Recurso de apelación 420/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Procedimiento de origen:Recurso de apelación 176/2018
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK, SA
Procurador: Pere Ferrer Ferrer
Abogado: Oscar Amills Eras
Parte recurrida: Samuel
Procuradora: Ma. Àngels Vila Reyner
Abogada: Elisa Martin González
SENTENCIA Nº 67/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 6 de febrero de 2019
En fecha 16 de abril de 2018 se han recibido los autos de Recurso de apelación 176/2018 remitidos por Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02) dimanante de Juicio Ordinario 171/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordà, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación
de CAIXABANK, SA contra la Sentencia nº 160/2017 de 23 de octubre y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ma. Àngels Vila Reyner, en nombre y representación de Samuel .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Que estimando PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de a instancia de Samuel contra CAIXABANK S.A. DEBO:
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DECLARAR LA NULIDAD por tener el carácter de abusiva de la "cláusula suelo" inserta en las escrituras hipotecarias objeto de autos conforme a los fundamentos jurídicos de esta resolución.
Condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración.
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DECLARAR LA NULIDAD del INDICE DE REFERENCIA APLICABLE AL INTERÉS VARIABLE (IRPH) de las dos escrituras hipotecarias objeto de autos conforme a lo expuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
La consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusulas de IRPH es la aplicación de un interés consistente en el EURIBOR más un diferencial del 0,15 y 0,25 puntos respectivamente que el que se tenía fijado el actor en sus respectivos contratos de préstamo.
Lo anterior conlleva que Banco Popular deba restituir a la parte actora las cantidades cobradas de más desde el inicio del contrato, si es que por aplicación del índice declarado nulo se ha abonado mayor cantidad en concepto de intereses remuneratorios, de la que se habría abonado aplicando el interés sustitutorio.
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DECLARAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA AL INTERÉS DE DEMORA de las dos escrituras hipotecarias objeto de autos conforme a lo expuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución. A tal efecto tendrá aplicación únicamente el interés remuneratorio pactado hasta el total pago del préstamo. A tal efecto se deberá proceder a hacer las devoluciones oportunas que se calcularán en ejecución de sentencia.
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DECLARAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA AL COBRO DE COMISIONES POR POSICIONES DEUDORA y por tanto deberá ser eliminada, realizándose el cálculo de las indemnización por cobros indemnizados en ejecución de sentencia.
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EN CUANTO A LOS GASTOS A CARGO DEL DEUDOR HIPOTECARIO, se declara la NULIDAD, con la consiguiente restitución de lo indebidamente abonado, de los gastos de notaría, gestoría y registro de la propiedad. Los cálculos se harán en ejecución de sentencia.
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Procede desestimar la pretensión de la parte actora en cuanto a la solicitud de la declaración de nulidad y consiguiente restitución de las cantidades desembolsadas -en su caso- en materia de tributos.
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En cuanto a los gastos de procedimientos judiciales y extrajudiciales, en todo caso es cláusula que contraviene lo dispuesto en la LEC en perjuicio del adherente y por tanto nula.
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Finalmente, la cláusula relativa a los gastos preparatorios, también es nula, pues no cumple los requisitos de comprensión y claridad, y además, puede incluso llegar a contravenir la normativa imperativa en perjuicio del adherente.
Las cantidades objeto de condena de la presente resolución se incrementarán en el interés legal que corresponda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1303 CC .
Por su parte, el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que toda sentencia o resolución que condena al pago de una cantidad de dinero liquida determinará, a favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto entre las partes o por disposición especial de la ley.
Por ello, la cantidad que debe satisfacer el demandado, al no existir pacto entre las partes o disposición legal especial que otra cosa establezca, la misma devengará los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC, es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su total y completo pago.
Estimada parcialmente la demanda, y conforme a lo previsto en el artículo 394.1 LEC, no procede expresa imposición de costas a ninguna de las partes."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.
Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.
Antecedentes de necesaria consideración.- D. Samuel instó demanda en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y subsidiaria de nulidad por vicio del consentimiento y reclamación de cantidad, frente a la entidad Caixabank SA, por absorción de la anterior Caixa de Girona.
Las partes firmaron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 abril 2003, de importe 108.000€, otro de fecha 18 mayo 2007 de importe 130.000€.
La demanda consideraba incursas en nulidad, por concurrencia de la abusividad en sendas escrituras de préstamo, las siguientes:
- Interés variable IRPH
- Cláusula suelo.
- Cláusula sobre comisiones.
- Cláusula relativa a gastos a cargo del prestatario y
- Intereses moratorios.
La entidad bancaria demandada se opuso a lo solicitado en la demanda por diversas consideraciones que constan en la contestación.
La Sentencia dictada, estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de: cláusula suelo, interés de referencia IRPH, interés de demora, cobro de comisiones por posición deudora, cláusula de gastos a cargo de deudor hipotecario.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la entidad bancaria que considera que deben ser revocados los pronunciamientos relativos a: nulidad del IRPH, la obligación de que el banco corra con los gastos totales de Notaria, de Registro de la Propiedad, de Gestoría.
El demandante solicita la confirmación de lo resuelto.
Sobre las cláusulas de fijación de interés variable de acuerdo al IRPH CAJAS. Sobre la posibilidad de su control. STS 14.12.2017 .- El Tribunal Supremo, en la sentencia de Pleno de 14 de diciembre del 2.017, tras aceptar que la cláusula relativa al interés variable y a su determinación puede considerarse como una condición general de la contratación y que su control no puede examinarse a través de la abusividad, sino de la transparencia, indica lo siguiente:
" 5.- Analizada bajo este prisma la cláusula tercera bis del contrato objeto de litigio, se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH-Entidades. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión, como también afirma la sentencia recurrida.
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- En cuanto al control de transparencia, postulado por el demandante y realizado por la sentencia recurrida, se dice que el mismo obligaba a la prestamista a: (i) explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; (ii) poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y (iii) ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado. Como veremos a continuación, estos requerimientos no eran exigibles.
En la antes citada sentencia 367/2017, de 8 de junio, así como en la 593/2017, de 7 de noviembre, definimos el control de transparencia respecto de las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato, al decir: "4.- [...] además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición
clara de su...
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ATS, 28 de Mayo de 2019
...contra la sentencia dictada, el día 6 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 420/2018 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 171/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de La Bisbal La referida Audiencia Provincia......